Sentencia Administrativo Nº 49/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 272/2012 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación núm 272/2012

Juzgado Contencioso-administrativo núm 1 de Barcelona

Procedimiento abreviado núm 107/2012-1 (MMCC)

Parte apelante: SR Raúl

Parte apelada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 49/2015

Ilmos/as Magistrados/as:

SR. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, Presidente

SRA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO

Barcelona, 28 de enero de 2015.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), en nombre de S.M el Rey y de conformidad con lo dispuesto en el art 117.1 de la Constitución , ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación núm 272/2012, promovido por el ciudadano marroquí Don Raúl , -no personado debidamente en esta segunda instancia y asistido por el Letrado SR EDGARDO LANDAURO FERNÁNDEZ-; siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA -representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO-.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo Sr HÉCTOR GARCÍA MORAGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm 272/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm 1 de Barcelona, se dictó Auto de 19 de abril de 2012 , en méritos del cual fue denegada la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado (a saber: Decreto de expulsión y de prohibición de entrada en España durante tres años).

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose al mismo.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el 15 de enero de 2015.

CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto de la presente apelación nos viene dado por el Auto de 19 de abril de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm 1 de Barcelona en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm 107/2012-1. Auto, éste, que desestimó la pretensión incidental del SR Raúl -de nacionalidad marroquí-, de ver suspendido cautelarmente el Decreto de expulsión dictado contra él por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.

Los fundamentos jurídicos del Auto apelado son del siguiente tenor:

'PRIMERO.- Con carácter general, la suspensión de la efectividad de una actuación administrativa recurrida en vía jurisdiccional o la adopción en sede jurisdiccional de cualquier otra medida cautelar o provisional en relación con la misma, como una expresión más de la vertiente de justicia cautelar que también integra el derecho fundamental subjetivo a la tutela judicial efectiva constitucionalmente reconocido a todos por el artículo 24.1 de la Constitución española ( STC 14 y 238/1992 , 148/1993 y, sobre todo, STC 78/1996 ), lo que resulta plenamente compatible con el principio de presunción de validez y de eficacia de los actos administrativos sentado por los artículos 56 , 57.1 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , LRJPAC, una vez garantizado como mínimo el acceso de su titular a la justicia cautelar en los supuestos particulares de los actos administrativos sancionadores (entre otras, STC 66/1984 y 78/1996 ), y ello en conexión con el principio de eficacia administrativa enunciado por el artículo 103.1 del texto constitucional ( STC 22/1984 ) y recogido por el artículo 3.1 de la citada Ley 30/1992 , LRJPAC, tan sólo resultará procedente cuando, como establece el artículo 130.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , su no adopción pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima (entre otros muchos, ATS, Pleno Sala 3ª, de 28 de abril de 2006, caso Endesa/Gas Natural ).

Lo que, en definitiva, no es sentar criterio muy diferente sobre el requisito necesario para la adopción de las medidas cautelares en esta sede procesal al antes ya seguido por nuestro ordenamiento jurídico procesal contencioso administrativo, que atendía al criterio de los eventuales perjuicios de difícil o de imposible reparación futura para el recurrente derivados de la demora en resolver (periculum in mora), pues en ambos casos de lo que se trata, en definitiva, es de impedir la inefectividad práctica final de una posible sentencia eventualmente estimatoria del recurso judicial interpuesto (entre otras muchas, STS, Sala 3ª, de 17 de junio de 2008 , con cita de los ATS de 2 de noviembre de 2000 , 29 de enero de 2002 , 31 de octubre de 2002 y 16 de mayo de 2003 , asimismo STS, Sala 3ª, de 27 de abril de 2004 , con cita de sus ATS de 22 de marzo y de 31 de octubre de 2000 ; y asimismo, ATJCE de 26 de junio de 2003 ). Ahora bien, tal criterio no deberá identificarse automáticamente con la necesidad de suspensión siempre que la actuación administrativa que se impugna sea desfavorable para los intereses del recurrente, pues también previene el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional que la decisión sobre la medida cautelar se adoptará teniendo siempre en cuenta y ponderando previamente para ello todos los intereses eventualmente en conflicto, esto es, tanto los intereses particulares del recurrente en peligro por la demora en resolver como los intereses públicos o de terceros más dignos de protección que pudieran resultar gravemente perturbados de adoptarse la medida cautelar solicitada (entre otras, STS, Sala 3ª de 14 de octubre de 2005 y de 9 de febrero y 14 de marzo de 2006 ), pues como no puede ser tampoco de otra manera la ley procesal no olvida la necesidad de respetar siempre los intereses públicos eventualmente prevalentes ( artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional ).

Es por ello que la decisión sobre una pretensión cautelar o provisional deberá adoptarse previa valoración y ponderación de todos los intereses en juego, tanto los particulares como los generales, siendo la relación entre unos y otros directamente proporcional -esto es, bastando unos perjuicios de escasa entidad para el interés particular para provocar la suspensión cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta sean tenues, y a la inversa (entre otras, STS, Sala 3ª, de 26 de septiembre de 2007 y ATS, Sala 3ª, Pleno, de 28 de abril de 2006 )-, así como en atención a la efectiva presencia en el caso particular de un tercer elemento o criterio, como es bien sabido de larga elaboración jurisprudencial (a partir del ATS de 20 de diciembre de 1990 y la STJCE de 19 de junio de 1990 -caso Factortame -, seguida bajo ciertos matices, entre otras muchas más, por las posteriores STS de 26 de noviembre de 2001 , de 19 de mayo de 2003 y de 12 y 18 de noviembre de 2003 ), criterio éste que aunque falto de una expresa referencia normativa en la vigente Ley Jurisdiccional Contenciosa Administrativa de 1998 no se encuentra ausente, por el contrario, en el tenor del artículo 728.2 de la vigente Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, consistente en la concurrencia o no en el caso particular de una apariencia de buen derecho en la pretensión actora (fumus boni iuri), ya en el mismo umbral del proceso o a limine litis. Requisito éste recogido implícitamente en el artículo 130.1 e indirectamente también en los artículos 132.2 y 136.1, todos ellos de la vigente Ley Jurisdiccional , de aplicación prudente y matizada por los riesgos que, sin duda, puede comportar la misma ( STS, Sala 3ª, de 26 de septiembre de 2006 ), sin que proceda, en ningún caso, en este preciso marco procesal cautelar prejuzgar ya definitiva y anticipadamente el fondo del asunto en cuanto a la posible existencia de eventuales vicios de invalidez jurídica en las actuaciones impugnadas en el proceso principal ( STS, Sala 3ª, de 12 de julio y de 26 de septiembre de 2007 , con cita de su anterior STS, Sala 3ª, de 21 de marzo de 2006 ; asimismo, STC 148/1993 ).

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, su aplicación al concreto caso particular que aquí nos ocupa -impugnación de medida sancionadora de expulsión del territorio español por encontrarse irregularmente en el mismo- exige la necesaria acreditación por parte del solicitante de la medida cautelar a quien incumbe la obligación de levantar la carga de la prueba al respecto ( STS, Sala 3ª, de 30 de octubre de 2005 ), a tenor de las cuidadas reglas legales de distribución del onus probandi contenidas hoy en el artículo 217 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, siquiera sea de una forma indiciaria, respecto a las particulares circunstancias de arraigo personal, familiar, social, económico, laboral o de cualquier otra índole especial que puedan justificar la procedencia de la paralización cautelar de una medida administrativa adoptada bajo presunción legal de validez y de eficacia (entre muchas otras, STS, Sala 3ª, de 08-11-2007 , de 24-11-2004 , de 16-07-2002 , 16-01 y 06-03-2001 , 20-11 y 19-12-2000 ). Ello, en los términos jurisprudencialmente ya definidos para el concepto de arraigo previsto en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por posteriores Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003, 14/2003 y 2/2009 -LOEX 4/2000-, por referencia a los vínculos económicos, sociales, familiares, laborales, académicos o de otro tipo que unan al extranjero recurrente con el lugar en que resida y que sean relevantes para apreciar el interés del mismos en residir en el país, sin que pueda confundirse dicho arraigo con la mera vocación de arraigo que por sí sola no tiene ninguna virtualidad (entre otras, STS, Sala 3ª, de 20 de septiembre y de 8 de noviembre de 2007 ).

Siendo así que en el presente caso no resulta acreditado dicho arraigo personal por medio eficaz alguno por la parte recurrente, dicho sea ello siempre con el limitado alcance y significado propio que corresponden al marco cautelar en el que ahora nos encontramos, limitándose a fundar la parte actora su solicitud de la medida cautelar en una apelación genérica a los factores o criterios de ponderación normativamente establecidos y a los que antes se hiciera ya mención, sin aportación de prueba decisiva alguna por su parte del arraigo personal que invoca en los términos exigidos para ello, sin que baste al efecto la mera acreditación por parte del demandante de ser titular de pasaporte de su nacionalidad de origen (documento 4 demanda), la notificación administrativa de diversas resoluciones administrativas de cancelación de datos de diversos antecedentes policiales (documentos 5 y 6 demanda) o, por último, la acreditación de determinadas circunstancias personales de nacionalidad o de residencia legal en España de las personas que el recurrente presenta como familiares suyos -padre y hermanos-, cuya efectiva relación de parentesco alegado no acredita el demandante en las actuaciones (documentos 7 a 11 demanda).

Por lo que, en definitiva, sin prejuzgar con ello el fondo del asunto sobre la validez jurídica del acto sancionador recurrido en los autos principales de los que dimana esta pieza separada, lo que corresponderá abordar en el momento de la resolución del presente recurso, procederá denegar la medida cautelar solicitada por falta de fundamento bastante para la misma en autos y, en consecuencia, no acordar

SEGUNDO: Frente a tan sólidos razonamientos, el actor y hoy apelante no ha hecho sino reproducir las circunstancias que el Juzgado de instancia no consideró -acertadamente, dicho sea de paso- como constitutivas de arraigo merecedor de protección cautelar; o que consideró expresa o implícitamente como incompatibles con dicha protección; lo que, a su vez, ha suscitado la oposición de la apelada.

Y en tal tesitura, a este Tribunal no le quedará más opción que la de hacer suyas las consideraciones que se contienen en el Auto apelado para, de esa manera, desestimar íntegramente la apelación. No en vano, los hechos y documentos aportados por el apelante no son susceptibles de integrar de forma suficiente -ni tan siquiera 'prima facie'-, una situación de arraigo merecedora de tutela por encuadrarse, con todos sus elementos, en las hipótesis contempladas en el art 124 del RD 557/2011, de 20 de abril , conforme al cual:

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.'

La apelación, pues, no podrá prosperar.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el art 139, puntos 2 y 3, del art 139 LJCA , la desestimación de la apelación deberá venir acompañada de la imposición de 100 euros de costas a su promotor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de apelación núm 272/2012, interpuesto por la representación Don Raúl -con la oposición de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA-, contra el Auto de 19 de abril de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 1 de Barcelona en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm 107/2012-1. Resolución, ésta, que se confirma en todos sus extremos.

Con la imposición de 100 euros de costas al apelante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y, por ende, insusceptible de recurso.

Con certificación de la precedente Sentencia y atento oficio, procédase a la devolución al Juzgado de origen las actuaciones recibidas, a los efectos legales y procesales correspondientes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo Sr Magistrado ponente, hallándose la Sala en audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.