Sentencia Administrativo Nº 49/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 581/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0009113

Procedimiento Ordinario 581/2014

Demandante:D./Dña. Lorenzo

PROCURADOR D./Dña. CARMEN GARCIA RUBIO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 49/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a veintiuno de enero de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 581/2014 promovido por la procuradora de los tribunales doña Carmen García Rubio, en nombre y representación de don Lorenzo , contra la resolución, de 14 de marzo de 2014, dictada por el Consulado General de España en Casablanca (Maruecos) que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano de fecha 17 de diciembre de 2013 que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que estimando el recurso se revoquen las resoluciones recurridas declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado por la esposa del actor.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba. Una vez sustanciado el trámite de conclusiones por escrito con el resultado que obra en autos, quedaron a continuación los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 4 de diciembre de 2014, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente arriba reseñado, nacional de Marruecos y residente en dicho país, nacido el 1 de enero de 1975, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan su solicitud de visado de reagrupación familiar en cuanto esposo de doña Margarita , nacional de Marruecos y residente legal en España.

Las causas de dicha denegación, según se expresa en la resolución originaria recurrida, son: La denegación se fundamenta, en el párrafo 3° del punto 4. de la disposición adicional 10' del R.D. 557/2011, de 20 de abril , que establece que si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión.

De los datos que constan en la documentación aportada y lo manifestado por el solicitante en la entrevista efectuada en este Consulado, cuyo contenido obra en acta de fecha 6 de noviembre de 2013 (realizada ante dos funcionarios, uno de ellos de habla árabe en labores de traducción), se llega a las siguientes conclusiones:

Tal y como establece nuestra doctrina civilista, un verdadero matrimonio con proyecto de comunidad de vida presupone un interés mínimo de mantenimiento de vida en común entre esposos dirigido a formar una familia, aunque sea breve y esporádico. Existen razones suficientes para considerar que no se dan dichas circunstancias, dado que:

1. El solicitante afirma que su mujer viene a Marruecos dos veces por año. Sin embargo, de la documentación presentada (la copia del pasaporte completo de su esposa) se aprecia que no vino a Marruecos ni en 2011 ni en 2012, puesto que no aparece ningún sello de la policía marroquí (que sella en todos los casos tanto las entradas como las salidas en el país) correspondiente a ninguno de esos años.

2. No se han aportado pruebas suficientes de que ambos cónyuges mantengan una comunicación o contacto permanente y fluido que permita deducir una voluntad de desarrollar una vida en común.

3. El solicitante ignora datos básicos de la vida de su esposa, como lo que paga de alquiler, o de su vida en común, como son la fecha de su matrimonio o la relación familiar que los une.

De acuerdo con la resolución del de la Unión Europea, de 4 de diciembre de 1997, sobre medidas a tomar contra los matrimonios fraudulentos, 'los factores que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento son, en particular: el no mantenimiento de la vida en común, la ausencia de una contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio, [...1', factores que se aprecian en el presente expediente de visado.

Estos hechos constituyen un elemento novedoso, no tenido en cuenta al tiempo de resolver la Subdelegación del Gobierno sobre la petición de autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar.

Esta denegación se apoya en la más reciente doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre la que destaca la sentencia de fecha 5/10/2011 al decir que el Consulado podrá denegar el visado, 'si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido.'

La normativa en materia de tramitación y concesión de visados es la contenida en la Ley Orgánica 4/2010, de 4 de enero, con sus sucesivas modificaciones y el R.D. 557/2011, de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de dicha ley. Tanto la Disposición adicional primera de la mencionada Ley como la Disposición adicional decimotercera del mencionado Reglamento establecen que transcurrido el plazo para certificar las resoluciones de las solicitudes de visado éstas podrán entenderse desestimadas, debiendo interpretarse el silencio administrativo como negativo.

Por su parte, la ley 30/92 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común en su Disposición Adicional Decimonovena , establece que 'los procedimientos regulares en la Ley Orgánica 4/2010 de 11 de enero [...] se regirán por su normativa específica, aplicándose supletoriamente la presente ley'.

En la resolución dictada en el recurso de reposición se insisten en esos mismos argumentos, haciéndose hincapié en los artículos 56 y 57 del Reglamento de extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011 .

Con fecha 2 de agosto de 2013 la delegación del Gobierno en Asturias, y a instancia del esposa reagrupante, concedió a la solicitante autorización de residencia temporal inicial.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna las citadas resoluciones alegando, en primer lugar, que no se ha acreditado en este caso que concurran los motivos recogidos en los artículo 56 y 57 del RD 557/2011 para denegar el visado. La esposa no ha viajado más a Marruecos por circunstancias laborales. El solicitante cumple con los requisitos previstos legalmente para obtener el visado, tal como en su momento dictaminó la subdelegación del gobierno competente, por lo que no procede que la delegación diplomática deniegue el visado. La entrevista realizada a la esposa no indagó sobre aspectos personales de la misma, y las pocas preguntas realizadas en tal sentido fueron contestadas adecuadamente. En el presente caso no se acreditan los dos datos que harían pensar que nos encontremos en un matrimonio de mera conveniencia: desconocimiento de datos personales del otro cónyuge y falta de relaciones previas y tras la celebración del matrimonio.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. Dicha figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Igualmente, no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En el presente caso que se está enjuiciando los actos recurridos han concluido en el sentido de que nos encontramos con un caso de matrimonio de conveniencia y por lo tanto no es veraz el motivo alegado para obtener el visado, pues en realidad no se pretende la reagrupación sino otros motivos como el migratorio. Este procedimiento, dada la fecha de la presentación de la solicitud ante la subdelegación del gobierno competente, se inicia con posterioridad a la entrada en vigor del RD 557/2011, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que ' La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes y las posteriores al matrimonio.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 58, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería, que en estos casos impide la reagrupación familiar basada en matrimonios contraídos en fraude de ley o denominados de mera complacencia, cuya única finalidad son meros motivos migratorios. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que tras una entrevista con el solicitante del visado puedan determinar si efectivamente el motivo de la solicitud es cierto.

En el caso que se está enjuiciando, esta Sala, valorando en conjunto los datos que constan en las actuaciones, especialmente la entrevista mantenida con la solicitante del visado y documentación adjunta presentada, concluye, ponderando todas las respuestas dadas por ésta , que los indicios esgrimidos por la resolución recurrida para deducir que nos encontramos con un matrimonio de conveniencia no son suficientes para desvirtuar los indicios y pruebas directas existentes en sentido contrario.

El acta de la entrevista mantenida el 6 de noviembre de 2013 por funcionarios del consulado con el solicitante es del siguiente tenor que consta en el expediente: 'No tienen hijos, no embarazada la esposa, él 38, ella 39. Los dos solteros.

La esposa vive en Grado, Asturias. Lleva 6 años y se fue con un contrato. Gana unos 600 euros, I no sabe bien.

Ella es de la familia y vecina. No sabe decir qué relación. Parientes. Dice que se gustan, se han enamorado.

Acta: hace 4 años, en 2009. No sabe la fecha. Celebraron la boda en Beni Mellal un año después.

Ella estuvo presente y se quedó 20 días. Viene dos veces al año en vacaciones, un mes cada vez.

Estuvo la última vez en septiembre y se quedó 20 días.

Ella trabaja en una fábrica de patatas fritas. De 6 de la mañana hasta las 14h. Las tardes las pasa en casa. Vive con su hermano, el que le consiguió el contrato, que trabaja en otro sitio, hace carreteras. Dice que lleva unos 10 años en España. No vino a la boda.

La vivienda es alquilada, no sabe cuánto pagan de alquiler.

Le envía dinero. Él tiene mucha familia en Almería y Murcia.

Trabaja un poco, algunas veces trabaja en las casas. Hace recados.

Hasta ahora ha vivido de los padres. Los hermanos trabajan un poco. Tiene un hermano mayor que trabaja en el zoco. Tiene un carro.

Hablan por teléfono, él la llama a veces, otras lo hace ella.

En España buscará un trabajo.

No habla ni español ni francés. Sabe escribir en árabe.

Cuando tenga la tarjeta volverán de vacaciones.

Si no encuentra trabajo vivirá de ella.

Ella vino a la boda en coche, con un primo hermano que vive en la misma ciudad. En Grado viven otros 4 hermanos, casados, con hijos. Trabajan todos haciendo carreteras'.

El acta matrimonial se suscribió el 10 de abril de 2009. A la vista del contenido del acta de la entrevista, coincide esta Sala con la parte recurrente en que en la misma no se efectúan muchas preguntas a la esposa sobre aspectos personales de su esposo y las pocas realizadas en tal sentido son contestadas por dicha cónyuge dando datos que acreditan que es conocedora de aspectos personales esenciales de su esposa: donde vive en España, a qué se dedica y la cuantía de su salario mensual.

Pues bien, los argumentos esgrimidos en la resolución, son puramente circunstanciales y que, se trata de una situación por la que pueden atravesar numerosos matrimonios que, debido a problemas económicos, se ven en la necesidad de estar temporalmente separados e incluso, en distintos países. Lógicamente, durante ese periodo de separación, se pueden producir diversas circunstancias, como puede ser que:

Que no se visiten con demasiada frecuencia, lo cual, puede ocurrir, bien por falta de tiempo o bien (lo que suele ser más normal) por falta de dinero, lo cual en personas que proceden de otros países ocurre con frecuencia, pues es sobradamente conocido el que, muchas personas africanas e iberoamericanas, pasan años sin volver a sus países de origen y por consiguiente, sin ver a sus familiares.

La discrepancia entre lo manifestado por el solicitante en relación con las veces que esta le visita al año, bien pudiera deberse a una falta de entendimiento del idioma, puesto que como se refleja en el apartado 2º de los antecedentes de hecho de la Resolución, el día 6 de noviembre de 2013 se tomó declaración a Don Lorenzo en las dependencias consulares, asistiendo a la entrevista dos funcionarias, una de la cuales, conoce el árabe como lengua materna.

De cualquier manera, el hecho de que la esposa visitara una, en lugar de dos veces al año a su esposo, entendemos que carece de relevancia, dada la circunstancia laboral de la esposa que solo disfruta de un mes de vacaciones.

Del mismo modo, entendemos que carece de importancia el hecho de que el marido ignore las circunstancias personales de su mujer en España, como son: empresa en la que trabaja, lugar, lo que paga de alquiler, etc. lo cual, puede ser debido a que como se indica en la Resolución, la comunicación entre ellos, no es frecuente y solo se produce a través de conversaciones telefónica.

Como se alega por la representación del recurrente, lo manifestado por el Consulado General de España en Casablanca queda desvirtuado por lo siguiente:

1º) Que el expediente de reagrupación familiar ha sido sometido a su estudio por parte de la Subdelegación de Gobierno de Oviedo, organismo competente para determinar si se cumplen o no los requisitos exigidos por la Ley de Extranjería, en cuanto a que, la reagrupante disponga de autorización de residencia, disponga de vivienda adecuada y recursos económicos, así como y, esto es lo más importante, acredite el vínculo familiar; pues bien dicho trámite ha sido admitido y aprobado por la cita Subdelegación, sin ningún tipo de reparos.

2º) Que la existencia del matrimonio entre el solicitante y su esposa no es tan reciente como pretende hacer creer la Resolución ahora recurrida, puesto que, como se acredita en el expediente administrativo, el Acta Matrimonial es de fecha 30.04.2009, es decir, desde hace cinco años, tras los cuales, es significativo que la esposa evidencie interés en reagrupar a su marido.

3º) Por otra parte se acredita la existencia del vínculo familiar aportando resguardos correspondientes a envíos de dinero realizado por la esposa a su marido.

4º) Que como se indica en el recurso de Reposición interpuesto, la esposa convive en España con otro cuatro hermanos, de los que se adjunta copia de sus respectivas tarjetas de residencia, dato este, que también fue tratado en el interrogatorio realizado al esposo quien declaro la actividad que realiza cada uno de los hermanos en España y que uno de ellos, no pudo asistir a la boda y los motivos que se lo impidieron, así como, la aportación del reportaje de la boda por parte del interrogado.

Aunque estos últimos datos son muy cercanos, sin embargo a criterio de este Tribunal no son relevantes respecto a los otros datos fácticos que arriba se han expuesto y que prueban un desarrollo real de la relación marital entre ambos cónyuges teniendo en cuenta, obviamente, que no puede existir una convivencia plena entre ellos y similar a la de un matrimonio normal pues viven en países distintos y alejados en la distancia.

En definitiva, no existen datos nuevos que apoyen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno, por lo que los actos recurridos no se ajustan a derecho y por ello se ha de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, mas las tasas judiciales abonadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de don Lorenzo , debemos anular y anulamos la citada resolución recurrida y declarar su derecho a obtener el visado solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, mas las tasas judiciales abonadas por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.