Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 49/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 309/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000049/2017

En Santander, a 7 de marzo de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 309/2016 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Herminio representado y defendido por la Letrado Sra. Aragón de la Parte siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Letrado Sra. Aragón de la Parte presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 17-8-2016 que se deniega la autorización de residencia temporal por supuesto excepcional de arraigo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 7 de febrero.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, el demandado reiteró sus alegaciones iniciales y solicitó la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la Resolución de la Delegación del Gobierno en la que se deniega la autorización de residencia temporal por supuesto excepcional de arraigo. Afirma que cumple todos los requisitos, especialmente, acreditar contar con medios de vida suficientes que derivarán de una actividad por cuenta propia de venta ambulante en varios municipios de Cantabria.

La demandada defiende la resolución combatida aduciendo su legalidad y conformidad a derecho.

SEGUNDO.-La Administración deniega la solicitud de residencia temporal por causa excepcional de arraigo del art. 31.3 LODLE y 124.2 RD 557/2011 , en relación al art. 105.3. La resolución recurrida se funda en la falta de prueba de los requisitos del art. 105.3 a), c) y d). Se indica que el Informe de Inserción municipal es insuficiente, así como el Informe de la UPTA sobre viabilidad del negocio. En todo caso, lo esencial es que no cuenta con las licencias para ejercer la actividad que se valora en ese informe, es decir, nos e dan los presupuesto de los que parte la viabilidad. Tampoco se explican las cifras de ingresos y medios y carece de experiencia en el sector.

La parte actora alega que lleva residiendo en España más de 5 años aportando certificado negativo de antecedentes, informe de inserción social, el informe favorable de la UPTA, estado administrativo de las licencias pedidas y refiere medios suficientes para la inversión y para sus sustento.

El actor ha solicitado la residencia temporal por arraigo social del art. 124.2 RD conforme al cual ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el art. 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. '

A su vez, debe tenerse en cuanta el art. 105.3 que señala que ' 1. Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y de trabajo por cuenta propia será necesario acreditar, en cada caso, los requisitos que se establecen en este artículo relativos al ámbito de la residencia y laboral, respectivamente.

3. Por otra parte será necesario cumplir las siguientes condiciones en materia de trabajo:

a) Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada.

b) Poseer la cualificación profesional legalmente exigida o experiencia acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como en su caso la colegiación cuando así se requiera.

c) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo.

d) Que el extranjero cuente con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento. En caso de que los recursos acreditados deriven del ejercicio de la actividad por cuenta propia, su valoración se realizará una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad.

Las cuantías a acreditar serán aquéllas previstas en relación con solicitudes de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, en función de las personas que el interesado tenga a su cargo.

e) Haber abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta propia.'

Respecto del procedimiento para acreditar tales requisitos, debe estarse al art. 106 del RD y por lo que atañe a las cuantías previstas para la reagrupación familiar, debe acudirse al art. 54 RD.

TERCERO.-En el presente caso, el actor solicita la autorización por arraigo social sobre la base de un informe de inserción social de la corporación municipal. Debe quedar claro que el arraigo no se funda en vínculos familiares pues no consta relación alguna con las personas del art. 124.2.c) y por eso se aporta el informe municipal de inserción. El art. 124 establece para estos casos que el referido informe aconseje prescindir de la existencia de un contrato por cuenta ajena pero siempre que se acrediten medios económicos suficientes. Y para el caso de que tales medios procedan de una actividad por cuenta propia a desarrollar, que se cumplan los requisitos del art. 105.3 RD pero sin dispensar de la necesidad de prueba de esos medios.

Es decir, los medios económicos para mantenerse son los derivados de esa actividad proyectada, no otros previos distintos que no pueden exigirse.

En la actual situación de crisis económica, donde es muy difícil acceder a contratos por cuenta ajena, proliferan estas solicitudes. A diferencia de lo que sucede con el contrato de trabajo que permite comprobar una base cierta de los medios económicos del solicitante, la alegación de la actividad por cuenta propia plantea numerosos problemas, sobre todo, en orden a la prueba y valoración de la viabilidad de proyecto, introduciendo la necesidad de enjuiciar previsiones, valoraciones e hipótesis. De todos modos y como se dirá, la cuestión se reduce a un problema de prueba de esos medios, que es el requisito al que se refiere el precepto en cuestión cuya finalidad es comprobar que el ciudadano contará con medios suficientes para subvenir a sus necesidades sin tener un contrato de trabajo.

Y esta finalidad es la razón de ser del contenido del informe. Este informe se regula en el propio precepto como medio de acreditación preferente del requisito de integración social y que se puede suplir, si no se emite en plazo, por otros medios probatorios. Y tal informe, debe valorar la posibilidad de no contar con un contrato de trabajo.

Esta reflexión se ha hecho ya en numerosas sentencias de este Juzgado. Pero de ella no cabe decidir, como parece hacer la administración, que si el informe no se pronuncia no concurre el requisito. Esto no es así y no se ha dicho nunca en resoluciones precedentes. Se ha interpretado que es un medio preferente de prueba, pero no el único, de modo que si el ayuntamiento no cumple lo preceptuado, el interesado tendrá un obstáculo añadido en su pretensión ya que habrá de acreditar la suficiencia de los medios económicos por otras vías ante la administración primero y ante el juzgador después, quienes deberán valorar tales pruebas.

El informe existe y el arraigo es indudable, así como el esfuerzo integrador. Ese informe, valora la existencia del informe de viabilidad y la existencia de una licencia adjudicada y otras solicitadas y es favorable, aunque, ciertamente y como sería deseable, no se pronuncia de forma expresa sobre si aconseja prescindir del contrato o no. No obstante, de su contenido, en alusión a los medios de vida, parece que sí.

La prueba además, se aporta por la vía del precepto y por medio del documento denominado plan de empresa, el informe de la UPTA.

Pero, aparte de este requisito esencial de la prueba de los medios económicos, se suscita la de los requisitos del art. 105, siendo el primero el referido a los requisitos exigidos para los españoles para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, entre ellos, los permisos y autorizaciones municipales.

El argumento en este tipo de procedimiento es que exigir al extranjero contar con la licencia de actividad o apertura o licencia para venta ambulante genera un círculo vicioso por cuanto el ayuntamiento no resuelve hasta que no tienen la autorización de residencia.

CUARTO.-Aún cuando se pueda prescindir de la misma resolución municipal, ello no dispensaría de acreditar cumplidamente la observancia de todos los requisitos para obtener la autorización. Desde luego, si bastara la mera solicitud de autorización acompañada de cualquier previsión de todo tipo de actividad por cuenta propia, se burlaría la regulación normativa debiendo concederse autorizaciones de forma prácticamente automática.

Es un tema que se ha abordado ya por la jurisprudencia de las Salas. Según ésta, es posible prescindir de la misma resolución final y no cabe exigir requisitos que dependen de la propia autorización de residencia pero ello no dispensa de acreditar cumplidamente la observancia de todos los requisitos para obtener la autorización, lo que no hace el actor.

En este sentido, la STSJ de Galicia de 26-2-2014 , haciéndose eco de otras muchas previas en igual sentido, argumenta que 'El segundo motivo de apelación se funda en la alegación de que la sentencia apelada no valora correctamente el artículo 105 del RD 557/2011 .

El apelante argumenta que el artículo 105 no se puede entender aisladamente, sin referirse al artículo 106, relativo a los requisitos para el ejercicio de la actividad por cuenta propia, y en concreto al 106.2.b del mismo cuerpo legal . De ello deduce que no se exige un número determinado de licencias sino que se regula la posibilidad de aportar la documentación acreditativa de estar en trámites para la consecución de dichas licencias y la posibilidad de aportar certificaciones de solicitud, siendo las licencias a presentar las necesarias para la instalación, apertura o funcionamiento, sin especificar un número concreto, bastando, por lo tanto, las necesarias para la puesta en marcha de la actividad empresarial.

Tal tesis del apelante choca frontalmente con el criterio expresado por esta Sala y Sección en las sentencias de 20 de noviembre (rollo de apelación 299/2013 ), 4 de diciembre (rollo de apelación 350/2013) de 2013 , y 29 de enero de 2014 (rollo de apelación 351/2013 ),en las que se razonó que no puede considerarse cumplido el requisito con la justificación de las 'Solicitudes', debiendo probarse que se cuenta con la preceptiva autorización de ocupación del dominio público en la mayor parte de los Concellos en los que se solicita, para la obtención del permiso de residencia temporal por la vía actuada.

El criterio de esta Sala y Sección se ha expuesto del modo que seguidamente se hace constar.

Conviene comenzar recordando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerandola venta ambulante como una actividad que permite otorgar los permisos siempre que se acredite que va a proporcionarle medios de vida suficientes para subvenir a sus necesidades.

En este sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 2008 (rec.1102/2004 ) precisó que la venta ambulante no era una actividad económica marginal sino que, a los efectos de obtener un permiso de residencia, en el marco de la política de extranjería, 'puede entenderse, en determinadas circunstancias, como actividad comercial que podría servir para cumplimentar el requisito de contar con un proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia'. Ahora bien, a renglón seguido dicha sentencia introduce una interesante precisión relativa a que'no basta con la mera declaración del solicitante de su propósito de ejercer la venta ambulante , sino que es igualmente preciso que acredite las circunstancias en que la misma va a realizarse y los medios materiales y humanos con los que cuenta para poder cumplir la exigencia de que va a proporcionar medios de vida suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario del permiso, y sólo así podrá otorgarse éste'. En otras palabras, la mera declaración del interesado es insuficiente para justificar el propósito real y viable de la actividad que deberá ir acompañado de la acreditación de que la misma es idónea para atender las necesidades de aquél.

Esta misma Sala y Sección, en las mencionadas sentencias de 20 de noviembre (rollo de apelación 299/2013 ), 4 de diciembre (rollo de apelación 350/2013) de 2013 , y 29 de enero de 2014 (rollo de apelación 351/2013 ), decidiendo casos iguales al presente de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social y trabajo por cuenta propia, ha aclarado que la exigencia reglamentaria contenida en el artículo 106.2.b del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (relación de las autorizaciones o licencias que se exijan para la instalación, apertura o funcionamiento de la actividad proyectada o para el ejercicio profesional, que indique la situación en la que se encuentren los trámites para su consecución, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes) 'va mas allá de la mera declaración jurada o de la acreditación de una solicitud ante la Administración de incierto desenlace sobre la autorización de la actividad comprometida. Yasí, el art.106 del Reglamento impone la aportación, por un lado, del Proyecto de actividad (el cual se acreditó e informó favorablemente, informe UPTA, folios 25 a 38) y por otro lado, 'las autorizaciones o licencias'para 'la actividad proyectada o el ejercicio profesional, que indique las situación en la que se encuentran los trámites para su consecución'.

Añadíamos en aquellas sentencias que 'La recta exégesis del precepto, dada la amplia casuística de actividades posibles y el complejo marco de autorizaciones o comunicaciones que pueden concurrir para el ejercicio de una actividad comercial o industrial,impide fijar un criterio apriorístico, tasado y universal sobre qué documentación y con qué alcance es exigible. Se trata de atender a la naturaleza de la actividad junto a la diligencia del interesado para constatar la viabilidad del proyecto en cuanto a su seriedad, rigor y efectivo desarrollo.Ni pueden exigirse todas y cada una de las autorizaciones exigibles por cualesquiera Administración para la actividad ni puede considerarse cumplido el requisito con la cómoda justificación de las 'Solicitudes'puesto que nada acreditan más allá de la iniciación del procedimiento autorizatorio'.

Concretamente en cuanto a la venta ambulante argumentábamos que se trata de un 'campo donde ciertamente la autonomía municipal y la existencia de contingentes o limitación del espacio físico para los puestos de venta, lleva a considerar que ha de entenderse suficiente a los efectos apetecidos con justificar que se ha solicitado y obtenido (o en condiciones de obtener) autorización para la mayor parte de los municipios incluidos en el Proyecto de Actividad'. Y añadíamos que'a los efectos reglamentarios que nos ocupan bastaría con acreditar las solicitudes y justificar el estado de trámite de la misma ante el Concello, siempre que se acredite que se cuenta con la preceptiva autorización de ocupación del dominio público, ya que el título de intervención municipal es administrar el espacio de uso público para el desarrollo ordenado de la actividad de mercadillo, evitando la lesión al interés vecinal que se produciría tanto por la congestión de puestos como por la ausencia de garantías de las responsabilidades de los vendedores ante los consumidores. De ahí que el Real Decreto 199/2010, de 26 de Febrero, regulador de la venta ambulante o no sedentaria, se cuide de imponer la preceptiva autorización para la ocupación con puestos de venta ambulante de los espacios de uso público (art.2), de obligada visibilidad en el puesto ( art.4.5 ) y sometida a diversos requisitos sociales, fiscales y mercantiles ( art.5), y si bien se impone el cumplimiento de las obligaciones en materia de autorizaciones de residencia y trabajo para los extranjeros (en armonía con la exigencia del art. 72.2 de la Ley 13/2010, de 17 de diciembre, de Comercio Interior de Galicia ), este último requisito lo es para la autorización definitiva de la ocupación, pero no cuando se trata de justificar ante la Administración gubernativa la viabilidad de la actividad en orden a la obtención de la autorización de extranjería, que se satisface con una doble vertiente probatoria; por un lado, la justificación del estado de trámite de la solicitud del extranjero ante el Concello respectivo, que se articula como declaración responsable según el citado reglamento; y por otro lado, la justificación de la respuesta o informe del Concello que deberá ofrecer un contenido positivo referido a la disponibilidad real de espacio público para tal actividad en el concreto mercado local, y como contenido negativo, no deberá oponer la existencia de otros factores obstativos (distintos lógicamente de la mera ausencia de permiso de residencia ) que cuenten con amparo en la reglamentación general o en la Ordenanza municipal respectiva'.

Asimismo fijábamos el criterio de que hay que atender a las solicitudes de autorización de puesto de venta ambulante producidas, a lo sumo, al formular recurso de reposición,sin adentrarnos a examinar nuevas circunstancias o solicitudes de autorización de venta ambulante solicitadas y/u obtenidas en vía administrativa, que se pretendan aportar extemporáneamente en el marco del proceso o de la apelación, pues ese es el escenario contemplado por la Administración cuya actuación hemos de fiscalizar... No puede compartirse la anterior alegación porque resulta racional que para la viabilidad de un proyecto referido a venta ambulante haya de exigirse, al menos, la autorización de disposición de espacio público suficiente para poder ejercer tal actividad en la mayoría de los municipios que se solicita, porque si ni siquiera se obtiene autorización municipal para ello no va a poder desarrollarse, de lo que verosímilmente cabe deducir la improsperabilidad de aquel proyecto por ausencia de una mínima perspectiva económica. Así lo entiende asimismo el actor cuando en su proyecto detalla las doce poblaciones donde piensa desarrollar la actividad (folio 21 del expediente).'

En este caso, y a diferencia de otros pleitos anteriores, no solo constan meras solicitudes, sino acreditaciones del estado de tramitación de las mismas, conforme exige el art. 106 2 b) y al doctrina expuesta. Es más, en un mercadillo, de Camargo, ya s ele ha adjudicado y en otros, como Piélagos, se le indica expresamente que su solicitud está a la espera de aportar la autorización de residencia para el trámite. Es decir, no se trata de meras solicitudes vagas de cara a justificar un medio de vida.

Realmente, este requisito de las licencias en materia de venta ambulante, está íntimamente unido al de los medios de vida, pues es presupuesto y prueba, de la viabilidad o seriedad del proyecto. Es por ello, que la administración, aún habiendo informe favorable de la UPTA, entiende que no sirve, pues el mismo parte de un presupuesto erróneo, que se concederán todas las licencias solicitadas. Así, la actividad que valora, es de lunes a domingo, descansando el jueves, en mercadillos de Santander, Santoña, Camargo y Piélagos.

QUINTO.-El actor, cuanta así con informe municipal que acredita la inserción social, y recomienda implícitamente prescindir del contrato de trabajo acreditando medios económicos, tiene una licencia y acredita el estado de tramitación, en suspenso de otra, y cuanta con informe favorable de viabilidad sobre la suficiencia de los medios que le reportará esa actividad, partiendo del presupuesto dicho de que contará con esas licencias. Se presenta un documento llamado plan de empresa firmado por la UPTA.

Los informes emitidos por entidades como la UATAE, la UPTA u otras son medios de prueba aptos a tal fin como ha señalado la jurisprudencia, caso de laSTSJ de Andalucía de 31-3-2014'la suficiencia de medios económicos en orden a la viabilidad del proyecto de actividad profesional de venta ambulante está avalada tanto por el informe de la Unión Profesional de Trabajadores Autónomos (UPTA), cuya emisión está convenida con la Dirección General de Inmigración, como por la propia Instrucción DGI/SGRJ/05/2007, nosotros tenemos que añadir que, con las magnitudes de que parte el Abogado del Estado (100% del IPREM, al tratarse de una sola persona), esto es, 532,51 €, con los ingresos brutos esperados del primer año, 27.819 € y descontados los diferentes gastos, se obtendría un beneficio neto de 10.905 € anuales o, lo que es lo mismo, 778,92 €, por lo que, en contra de la afirmación del representante de la Administración, superaría, en todo caso, el IPREM de una sola persona, 532,51 €.'. También, la STSJ de Andalucía de 24-2-2014, entre las más recientes.

Este medio de prueba no puede obviarse sin más por la administración. Pero hay que insistir que se trata de un problema de prueba, de modo que la estimación en unos casos de esa suficiencia no predetermina la de otros.

El informe, valora la propuesta concreta, atendiendo a los contactos del actor, el conocimiento del proveedor, y la actividad en los mercadillos solicitados. Concluye que es viable, al exigir una inversión inicial mínima y generará ingresos suficientes, descontados los gastos de esa actividad. Así, prevé 9383 euros anuales, con los descuentos, beneficios sostenibles en el tiempo pues hace el cálculo en los dos años siguientes, que podrían ascender a 9755 y 14250.

Así, respecto al problema de la calificación planteado en la vista, la venta ambulante no la exige, como tampoco experiencia previa. Sin perjuicio de ello, el informe pone de manifiesto los contactos con conocidos del sector y un proveedor. Tampoco se aprecia obstáculo en cuanto a la inversión inicial, siendo que en el EA constan envíos de cantidades de dinero, lo que demuestra ciertos recursos.

El problema radica, realmente en el requisito del art. 105. d) que exige contar con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento, que, en el supuesto de derivar del ejercicio de la actividad por cuenta propia, se computarán una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad.

La cuantía resultante ha de ser aquella a la que remite el precepto y que recoge el art. 54. En este caso, el plan de empresa, una vez descontados de los ingresos previstos los gastos de actividad, arrojan un beneficio de más de 9300 euros al año, superior al 100 % del IPREM para una sola persona, que sería superior al requisito del art. 54. Desde luego, se trata de un informe admisible como prueba en la forma antes indicada sin que la administración pueda cuestionar sin más, y sin otra prueba, lo que es el puro estudio económico.

Pero esto no es suficiente, ya que el proyecto debe ser viable y para ello, es preciso que se acredite la posibilidad de obtener la licencia municipal para el desarrollo legal de la actividad de venta ambulante.

Como se ha indicado, no se puede exigir estar ya en posesión de la licencia, por ser imposible. Y no basta la mera solicitud. Lo relevante es acreditar el estado real de tramitación y que los ayuntamientos disponen de plazas para esos mercadillos. Si el actor hubiera aportado el certificado municipal de esa disponibilidad (es decir, que en los mercadillos en cuestión sí es posible dar la licencia, de cumplirse los requisitos, entre ellos el permiso de residencia) no habría duda de la viabilidad. Esa posibilidad consta en el caso de Camargo, porque asís e tramita en ese municipio. En el caso de Piélagos, hay una respuesta que acredita que la solicitud está a la espera de cumplir esos requisitos, es decir, no se rechaza por motivo de inexistencia de tal disponibilidad, por lo que hay que entender que sí cabe. Y, finalmente, respecto de los otros dos, solo obra la solicitud. Es decir, hay disponibilidad en la mitad de los municipios consultados.

Exigir una respuesta en todo caso y respecto de todos ellos, sería, una carga excesiva, haciendo depender la solución del asunto de la mayor o menor diligencia a la hora de resolver las solicitudes. Es por ello, que la prueba no puede quedarse ahí y debe hacerse una valoración conjunta. La disponibilidad, a priori en la mitad de los municipios donde se ha solicitado, junto a los informes favorables y el análisis de ingresos permite entender que el proyecto, en este caso concreto, se presenta como viable. Dado que es viable, el informe de la UPTA prevé ingresos suficientes sostenibles en el tiempo, por lo que, cumpliendo el resto de requisitos, la demanda debe ser estimada.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , las costas se imponen a la parte actora. De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ , se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Letrado Sra. Aragón de la Parte, en nombre y representación de don Herminio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 17-8-2016 y, en consecuencia,SE ANULAla misma ySE CONCEDEla autorización solicitada.

Las costas se imponen a la parte demandada y se limitan a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.