Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 49/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 34/2020 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00049/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 34/2020

RECURRENTE: D. Benjamín

PROCURADOR: D. ARMANDO MORA ARGÜELLES LANDETA

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE DESARROLLO RURAL, AGROGANADERÍA Y PESCA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 34/2020, interpuesto por D. Benjamín, representado por el Procurador D. Armando Mora Argüelles Landeta, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Bembibre Rodríguez, contra la CONSEJERÍA DE DESARROLLO RURAL, AGROGANADERÍA Y PESCA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS representada y defendida por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 30 de julio de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 4 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1. Es objeto del presente procedimiento, la Resolución de fecha 7/11/2019 del Sr. Consejero de Desarrollo Rural, agroganadería y pesca del Principado de Asturias, en virtud dela cual se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 17/09/2019 por la que se impone al aquí recurrente, una sanción económica de multa de 1.200,00 euros, indemnización de 600,00 euros, así como la retirada de la licencia de pesca fluvial e inhabilitación para obtenerla durante el plazo de 1 año por una infracción del Art. 50. f) de la Ley 6/2002 de 18 de junio de Pesca fluvial del Principado.

1.2 El recurrente sustenta su pretensión de nulidad en: 1º En la concurrencia de una infracción de procedimiento, en tanto que no se le ha dado al demandante traslado de la documentación solicitada en el escrito de alegaciones inicial, en el que se instaba ese traslado, y la suspensión del procedimiento, por prejudicialidad penal, y un plazo suficiente para su examen. 2º Se niega la concurrencia de la infracción sancionada, que se vincula a la ausencia de prueba de cargo suficiente, y la falta de acreditación científica de la especie del pez incautado, que se sostiene era un Reo y no un salmón. 3º En relación con ello, se invoca la ausencia del principio de culpa, en tanto que el recurrente siempre actuó en la creencia de haber capturado un Reo, dado a demás que es un pescador con escasa experiencia en la pesca del Salmón, y con problemas de visión. 4º Se denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad, en cuanto que no concurren las circunstancias consideradas como agravantes en la resolución Administrativa. 5º Se impugna la indemnización impuesta por no resultar de aplicación la previsión del art. 59 de la Ley6/2002 de 18 de junio, en conexión con la resolución que se cita de 16 de nov. 2015, toda vez no cabe realizar en materia sancionadora una interpretación extensiva de la norma, resultando el objeto y finalidad de tal precepto distinto al que se resuelve.

1.3 El Letrado de la Administración defiende la legalidad tanto de la tramitación del E.A. como de las resoluciones combatidas, en tanto en cuanto al recurrente se le dio traslado inicial de la denuncia de los Agentes de la Guardia Civil del Puesto de Infiesto, como del Acuerdo de incoación del E.A. Posteriormente, se suspendió el curso del E.A. hasta se recibió notificación del Auto de archivo dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cangas de Onís, que ponía termino a las Diligencias Previas abierta por los mismos hechos. Y a partir de ese momento, se dio traslado al recurrente de dicho auto, y de toda la documentación, concediéndole diez días para realizar alegaciones, tras lo cual se dicto la Propuesta de resolución. En cuanto al fondo, se remite al contendido del Atestado de la Guardia Civil, y al informe de los servicios técnicos de la Consejería, que se paorta, donde se especifican las diferencias entre ambas especies (el Salmón y la trucha de mar o Reo). Por otro lado, defiende que el actor es un pescador experimentado, siendo titular de cotos de pesca, tanto de salmón como de reo, desde el año 2000, y habiendo pescado Salmones ya con anterioridad. Por lo que conocía perfectamente la diferencia entre ambas especies de salmónidos. Razona que la aplicación del art. 59 deriva de que nos encontramos ante un ejemplar de salmón que remonta el río, y por ello, es reproductor.

SEGUNDO.- SOBRE LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO.

2.1 siendo de aplicación al caso de autos, las previsiones de la Ley 39/2015, el art. 64 de este texto legal regula: '1. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor del procedimiento, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado.

Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean.

2. El acuerdo de iniciación deberá contener al menos:

a) Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.

b) Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.

c) Identificación del instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.

d) Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 85.

e) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 56.

f) Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada.

3. Excepcionalmente, cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación no existan elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, la citada calificación podrá realizarse en una fase posterior mediante la elaboración de un Pliego de cargos, que deberá ser notificado a los interesados'.

Por su parte, el art. 73 establece: '1. Los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir del siguiente al de la notificación del correspondiente acto, salvo en el caso de que en la norma correspondiente se fije plazo distinto.... 3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo'; el art. 76: '1. Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.

Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución'; y el art. 82: '2. Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

3. Si antes del vencimiento del plazo los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, se tendrá por realizado el trámite.

4. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado'.

2.2 La aplicación de estos preceptos al caso que nos ocupa lleva a analizar el contenido del Acuerdo de incoación, las fases procedimentales seguidas tras el mismo, y los plazos correspondientes.

Pues bien, basta leer el Acuerdo de incoación que obra a los folios 6 y 7 del E.A. para comprobar que cumple con todos y cada uno de los requisitos y exigencias que señala el art. 64 trascrito. En él se concede el plazo de alegaciones de diez días que fija la norma. En ese plazo, el aquí demandante presenta el escrito de fecha 26 de noviembre de 2018, que obra al folio 14 del E.A., en el que se limita a solicitar la suspensión del procedimiento administrativo por prejudicialidad penal, al seguirse procedimiento de Diligencias Previas de P.A en el Juzgado de primer Instancia E Instrucción de Cangas de Onís, y solicita traslado de la documentación del E.A. La Administración, en cumplimiento de lo previsto en el art. 77 de la LPACAP, que conlleva la suspensión del procedimiento administrativo hasta el pronunciamiento de la jurisdicción pena, cesa en sus actuaciones que no reapertura hasta el Acuerdo del Instructor de 26 de junio de 2019, una vez recibido el Auto del Juzgado de Primera Instancia E Instrucción de Cangas de Onís, de fecha 4 de abril de 2019, por el que se Acuerda el archivo del procedimiento penal, por no ser los hechos constitutivos de un delito del art. 335.1 del C.P. en cuanto que este precepto exige que la especie afectada sea de las que tiene prohibida su captura (de toda la especie) en todo tiempo y lugar. Y en este Acuerdo del Instructor se hace expresa referencia al escrito de alegaciones de 26 de noviembre de 2018, es decir, a aquél primer escrito ya mencionado, y respecto de lo que en él se solicitaba el Instructor acuerda dar traslado de los documentos que obran en el E.A. (escrito propuesta del Servicio de Caza y Pesca de 16 de septiembre de 20018, de la denuncia d ellos Agentes de la Guardia Civil, y del Acuerdo de incoación de 17 de octubre de 2018); además del Auto del Juzgado de Cangas de Onís. Y se le concede un plazo de diez días para que pudiera hacer alegaciones, lo que no consta que hiciera. Es más, el Acuerdo del instructor se notifica al interesado el 4 de julio de 2019, y la propuesta de resolución se dicta el 16 de agosto de 2019, y es notificada el día 23 del mismo mes, sin que conste tampoco que se presentase alegaciones respecto de esta. Se dicta la Resolución sancionadora el 17 de septiembre de 2019.

En definitiva, no se acredita vicio procedimental alguno susceptible de haberle generado al recurrente indefensión material, siendo doctrina jurisprudencial consolidada la que exige, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante, que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, originando por tanto un menoscabo real del derecho de defensa. Y en este caso, ni se aprecia irregularidad procedimental, ni por ende que se haya producido esa indefensión exigida por la doctrina mencionada.

TERCERO.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Como es sabido, la presunción de inocencia es uno de los principios de aplicación al derecho administrativo sancionador, aplicación perfectamente matizada por el Tribunal Constitucional, en una doctrina consolidad que establece como este principio no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que preside también, la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio o limitativo de sus derechos ( sentencias 13/82, de 1 de abril, 36 y 37/85, de 8 de marzo y 42/89, de 16 de febrero). El mismo Tribunal ha destacado que la garantía de la presunción de inocencia, como derecho constitucional, significa que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores, y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de inocencia ( sentencias 109/86, de 24 de septiembre y 44/87, de 9 de abril). Desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el órgano sancionador, deba traducirse en un pronunciamiento absolutorio ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1994). Así, la STC nº 74/2004, de 24 de abril señala: ' Debemos comenzar por recordar, una vez más, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador. 'Según tiene reiteradamente afirmado este Tribunal, 'la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas ... pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio' [ SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 b ), y 169/1998, de 21 de julio , FJ 2]. De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado (enumerados para el proceso penal en la STC 17/2002, de 28 de enero , FJ 2), resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a éste pueda exigírsele una probatio diabolica de los hechos negativos (por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo , FJ 4). Sin perjuicio de lo cual, es obligado recordar que no corresponde a este Tribunal la revisión de la valoración del material probatorio efectuado por la Administración sino sólo llevar a cabo una supervisión externa de la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante (por referencia al proceso penal, STC 249/2000, de 30 de octubre , FJ 3)' ( SSTC 117/2002, de 20 de mayo, FJ 9 ab initio , y 131/2003, de 30 de junio , FJ 7)'.

Y la STC 40/2008, de 10 de marzo, se afirma: ' Ciertamente, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 b ); y 169/1998, de 21 de julio , FJ 2. De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado, resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a éste pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos (por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo , FJ 4). Sin perjuicio de lo cual, es obligado recordar que no corresponde a este Tribunal la revisión de la valoración del material probatorio efectuada por la Administración, sino sólo llevar a cabo una supervisión externa de la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante ( SSTC 117/2002, de 20 de mayo, FJ 9, ab initio ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 7 ; y 74/2004, de 22 de abril , FJ 4)».

Y la STS, que cita la anterior, afirma: ' Por lo que atañe al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), debemos reiterar, una vez más, su vigencia sin excepción en el procedimiento administrativo sancionador, así como que este derecho implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de infracción recae sobre la Administración, no pudiendo imponerse sanción alguna que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria lícita sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, con prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (por todas, en lo relativo al procedimiento disciplinario penitenciario, SSTC 97/1995, de 20 de junio , FJ 4 ; 175/2000, de 26 de junio , FJ 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre , FFJJ 3 a 5 ; y 169/2003, de 29 de septiembre , FJ 5).

De igual modo, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos competentes «hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7 ; y 209/2002, de 11 de noviembre , FJ 3, entre otras muchas). STC 66/2007, de 27 de marzo , FJ.6'.

En definitiva, lo que habrá que determinar en el caso que nos ocupa es si concurre actuación probatoria de cargo suficiente, obrante en el E.A., que valorada de forma lógica y razonable por el órgano sancionador lleva a concluir en la realidad de la conducta infractora y en la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo que permitan aplicar la consecuencia sancionadora legalmente prevista.

Pues bien, la denuncia de los Agentes de la Guardia Civil, origen del procedimiento sancionador, señala que tras recibir llamada del C.O. S. por la previa denuncia de un ciudadano, el 15 de agosto de 2018, en la que manifestaba haber visto a una persona capturando por arte de pesca un salmón en el río Sella, y siéndoles comunicados los datos del vehículo en el que abandono el lugar el pescador, localizaron el vehículo, un MITSUBISHI, SPACE STAR, matrícula .... PPN en la localidad de San Julián de Bimenes (Bimenes). Tras ello, lograron identificar al conductor, que resultó ser el aquí recurrente, D. Benjamín. Y expresamente refieren los Guardias Civiles actuantes: 'una vez que fue informada de los hechos que nos ocupa, hizo entrega a los Agentes de un salmón (Salmo Salar9, procediendo estos a la aprehensión del mismo'; y seguidamente refieren que entregaron el salmón decomisado a los Guardas del medio natural de la Dirección general de Bodiversidad. No refieren los Agentes que el aquí recurrente manifestase, en ningún momento, que el ejemplar entregado fuera un reo, o que lo hubiera capturado pensando que lo era. En este sentido, cabe recordar que el art. 77.5 de la LPACAP (Ley 39/2015) establece: ' Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario'.

Efectivamente, los Agentes denunciantes no tiene por qué ser conocedores de la especies fluviales, ni marinas, y que la afirmación sobre la naturaleza y especie concreta del salmónido capturado, no constituye prueba científica. Ahora bien, concurre la circunstancia de que uno de los Agentes denunciantes, que depuso como testigo en periodo de prueba, con T.I.P. NUM000, manifiesta que sin género de dudas, el 'espécimen entragado era un Salmón, y así se refleja en la denuncia. Y este conocimiento lo tiene porque es pescador desde hace veinte años, y distingue perfectamente un salmón, además de que se realizó reportaje fotográfico, que efectivamente no consta en el E.A., señalando el Agente que pudo incorporar a las Diligencias penales.

En relación con este elemento probatorio, resulta también especialmente relevante, que el Auto del juzgado de Primer Instancia e instrucción de Cangas de Onís, de fecha 4 de abril de 2019, por el que se declara el archivo de las Diligencias Previas &17/2018, refiere expresamente a que la causa de este archivo es por no concurrir conducta penal típica, al exigir el art. 335.1 del C.P. que la especie afectada tenga una prohibición expresa aplicable a toda la especie y en todo tiempo y lugar, lo que no ocurre en este caso, puesto que la pesca del salmón es objeto de autorización administrativa'. Es decir, no se hace mención en el Auto a que existiera duda de la naturaleza o especie del pez incautado, haciéndose mención expresa a que se trata de un Salmón. Y llama esto la atención porque lógicamente, sería en el procedimiento penal la sede más adecuada para que el aquí recurrente hubiera planteado esta cuestión y solicitado las diligencias probatorias para acreditar la confusión que aquí afirma, lo que no consta que realizará, y menos que acreditará tal error.

Por otro lado, el Agente del medio natural que depuso en periodo de prueba (número profesional NUM001) Guarda mayor del Sella, con una larga trayectoria y experiencia profesional (de 30 años), mostro total contundencia a la hora de señalar que el pez entregado era un salmón, aportando datos morfológicos concretos de la aleta dorsal, del péndulo, o de la comisura de la boca en relación con el ojo del animal. Señala además que el Salmón está congelado y se encuentra en las dependencias de la guardería en Cangas de Onís, por lo que pudo examinarlo los días anteriores a su declaración testifical, ratificándose en el hecho de que se trata de un Salmón, sin ninguna duda.

Las declaraciones testificales de D. Lorenzo (jefe de la Sección de Pesca Fluvial del servicio de Vida Silvestre), y de D. Marcelino, Jefe de este Servicio, resultan también, especialmente clarificadoras. Se ratifican en el informe emitido que fue aportado con el escrito de contestación, en el que se señalan las diferencias morfológicas entre ambas especies: ' los reos tienen pintas o aspas por la zona ventral, cosa que no ocurre con el salmón, que además son más esbeltos y con uno o dos puntos caracteristicos en la zona de las agallas, mientras que el reo suele tener varios pequeños y la cola es más recta y con base más gruesa que en el salmón que la presenta más ahorquillada (cualquier pescador les diferencia con facilidad como prueba la inexistencia de expedientes de denuncian relativos a confusión'. Y refieren que para hacer el informe visionaron la fotografía realizada y remitida por la Guardería respecto el pez capturado. Concluyen que no existe duda alguna sobre la pertenencia a la especie Salmon sala, es decir, a la ya identificada por el Agente de la Guaria Civil que declaro como testigo.

En definitiva, puede concluirse que la Administración si tuvo a su disposición elementos de prueba de suficiente entidad para determinar la realidad de la conducta infractora, sin que pueda acogerse que se haya vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Se hace especial hincapié en la ausencia de pruebas científicas y de laboratorio que determinasen la realidad de la especie de pez capturado, pero como bien señalan los técnicos del principado, y el guarda mayor del sella, era absolutamente innecesaria cuando con las características morfológicas perfectamente diferenciadas se puede determinar, sin duda, cual es la especie de pertenencia, como era el caso.

Por otro lado, el actor pudo instar en vía administrativa la prueba que considerase conveniente en descargo de la imputación que se realizaba, sin embargo, ni en su primer escrito hizo manifestación alguna sobre este particular, ni posteriormente, cuando se le da traslado para alegaciones, hace uso de este trámite, no por ende, de la solicitud de prueba de descargo, lo que solamente a él es imputable.

CUARTO.- CULPABILIDAD.

Como bien recoge el art. 28 de la LRJAP (Ley 40/2015): ' Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa'.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 ( STS 2894/2007) que afirma:

'... a).-En dicho ámbito sancionador ha de rechazarse la responsabilidad objetiva, debiéndose exigir la concurrencia de dolo o de culpa, pues en el ilícito administrativo no puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad sin culpa;

b).-La concreta aplicación del principio de culpabilidad requiere determinar y apreciar la existencia de los distintos elementos cognoscitivos y volitivos que se han producido con ocasión de las circunstancias concurrentes en la supuesta comisión del ilícito administrativo que se imputa;

c).-Para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico no basta con la simple invocación de la ausencia de culpa, debiéndose llevar al convencimiento del juzgador que el comportamiento observado carece, en atención a las circunstancias y particularidades de cada supuesto, de los mínimos elementos caracterizadores de la culpabilidad,

d).-Esta culpabilidad viene configurada por la relación psicológica de causalidad entre la acción imputable y la infracción de disposiciones administrativas; y

e).-Para que pueda reprocharse a una persona la existencia de culpabilidad tiene que acreditarse que ese sujeto pudo haber actuado de manera distinta a como lo hizo, que exige valorar las específicas circunstancias fácticas de cada caso'.

En atención a estos principios, la concurrencia del elemento subjetivo, al menos en grado de culpa, en atención a las circunstancias concurrentes, no tiene ninguna discusión. Obsérvese que el recurrente, como aparece acreditado en el E.A., es pescador con licencia, al menos desde el 2000, y con licencia para salmón desde 2001. Se trata por ende, de un pescador experimentado, titular de multitud de cotos en la desembocadura de los ríos Asturianos, por lo que el hecho de que haya capturado un escaso número de salmones en este periodo no elimina ese calificativo. Y ello por un hecho además que resulta contradictorio con su alegación, puesto que se viene a reconocer que habitualmente pesca reos. Por ende, si es pescador habitual de reos, tenía que haber distinguido perfectamente que la pieza no pertenecía a esa especie. O como dicen los testigos, técnicos de la Consejería, en su informe, le tenía que haber generado una duda, y por ello haber procedido a devolver el pez al ría, en los términos del art. 17 de la ley 6/2002 de Pesca del principado.

Por todo ello, no puede acogerse la ausencia del elemento de culpa.

QUINTO.- PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN Y INDEMNIZACIÓN.

Por lo que respecta al principio de proporcionalidad, el art. 55 de la ley 6/2002 establece: '

La fijación del importe de la multa y el alcance de las sanciones previstas en esta Ley se realizarán atendiendo a la incidencia de la infracción en el cauce del río, en las poblaciones piscícolas y en la calidad de las aguas; a las circunstancias del responsable, su intencionalidad, grado de participación, si ha actuado en grupo, beneficio obtenido y a la concurrencia de reincidencia. Existe reincidencia cuando en el término de un año se cometen dos o más infracciones de la misma naturaleza y calificación, siendo así declarado por resolución firme.

En todo caso, la sanción será impuesta en su mitad superior en los siguientes casos:

a) En el 49 j) de esta Ley, cuando se trate de pintos o esguines.

b) En los del 50 k) y l) de esta Ley, cuando se afecte a zonas de régimen especial y

c) En el del 51 h) de esta Ley, cuando se trate de especies catalogadas como de en peligro de extinción'.

La administración, dentro del arco punitivo, impone la sanción atendiendo a la intencionalidad, y a la repercusión sobre la población piscicóla, pero la impone dentro del grado mínimo ( art. 53 de la Ley 2/2206; 'Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 601 a 6.000 euros y retirada'), por lo que goza de cierta discrecionalidad a la hora de fijar la cuantía exacta, que además aparece suficientemente motivada.

Finalmente, en referencia a la aplicación del art. 59 de la ley de pesca del principado, este establece: ' Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, los infractores estarán obligados a la reposición de las cosas al ser y estado anteriores a la infracción cometida y a indemnizar por los daños y perjuicios causados, y todo ello en la forma y condiciones que fije la Consejería competente en materia de pesca en aguas continentales, mediante la resolución correspondiente, la cual podrá obligar a la demolición de las obras e instalaciones cuando no sean legalizables y a la realización de cuantos trabajos sean necesarios para alcanzar la finalidad aquí prevista'. Pues bien, el ejemplar resulto fallido, se trataba de un salmón reproductor, como afirma el informe de los Técnicos del Principado: 'El salmón de retorno que desde el mar entra al río es un salmón reproductor y es ciencia exacta que vienen a reproducirse ese otoño, sea un salmón añal (de un invierno de mar) o sea un salmón de varios inviernos de mar todos vienen a reproducirse y da igual su tamaño'. Y se ha aplicado la Resolución de la Dirección General de Biodiversidad de 16 de noviembre de 2015, para fijar la cuantía indemnizatoria, por lo que se siguieron unos parámetros objetivos a la hora de fijar la indemnización.

SEPTIMO.- COSTAS

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso, con imposición de las costas al recurrente, en aplicación del art. 139 de la LJCA, con un límite de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Benjamín, frente a la Resolución de fecha7/11/2019 del Sr. Consejero de Desarrollo Rural, agroganadería y pesca del Principado de Asturias, en virtud dela cual se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 17/09/2019 por la que se impone al aquí recurrente, una sanción económica de multa de 1.200,00 euros, indemnización de 600,00 euros, así como la retirada de la licencia de pesca fluvial e inhabilitación para obtenerla durante el plazo de 1 año por una infracción del Art. 50. f) de la Ley 6/2002 de 18 de junio de Pesca fluvial del Principado.

Se imponen las costas a la recurrente con el límite máximo de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.