Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2020/0002379
Procedimiento Ordinario 122/2020
Demandante:D./Dña. Sabino
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO
Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 49/2021
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.
VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 122/2020 promovidos por el procurador de los tribunales don Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de DON Sabino,contra resolución dictada por la Embajada de España en Abu Dabi (Emiratos Árabes Unidos), de 3 de diciembre de 2019, que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución de ese mismo órgano, de 15 de septiembre de 2019, que deniega al recurrente solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa presentada el 8 de agosto de 2019; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO: Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.
SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se anule la resolución recurrida y se conceda al actor el visado solicitado.
TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba cuyo resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 21 de enero de 2021, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurrente, nacional de Australia y con residencia en los Emiratos Árabes Unidos, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento que deniegan su solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa.
La resolución originaria deniega el visadopor 'no cumplir con los dispuesto en el artículo 46 apartado d) en los términos establecidos en los preceptos 47.3 del citado Reglamento, pues no se ha probado la disponibilidad de medios suficientes para el período de residencia acreditada por la existencia de una fuente permanente de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos sin actividad lucrativa de acuerdo a la documentación presentada y que obra en poder de esta Representación. Del mismo modo no ha declarado voluntad de dejar su puesto de trabajo que requiere presencia física y visado obligatorio en Emiratos Árabes Unidos tal y como se desprende de la entrevista realizada al interesado por parte del funcionario competente de esta Embajada'.
La resolución dictada en vía de recurso de reposición razona, tras invocar el artículo 48, 6, a) y b) del RD 557/2011: 'En concreto, su solicitud ha sido denegada por no haber quedado demostrada su voluntad de residir efectivamente en España tal y como se desprende de la entrevista realizada al interesado por parte de los funcionarios competentes de esta Embajada.
Según las declaraciones realizadas por el solicitante desea mantener en vigor el visado de residencia en Emiratos Árabes Unidos por razón de su trabajo, el cual constituye su fuente de ingresos'.
Ante la expectativa declarada de que el interesado mantenga su visado de residencia en EAU, como todo parece indicar, este Encargado alberga serias dudas de que el verdadero propósito de esta solicitud sea la de residir efectivamente en España'.
SEGUNDO.-En la demanda se indica, esencialmente, que el recurrente ha acreditado documentalmente que posee los medios económicos exigidos por la normativa aplicable, siendo el único requisito legalmente exigido para poder obtener un visado de residencia temporal no lucrativa.
La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta que la resolución impugnada se ajusta a derecho.
TERCERO.- Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:
'Residencia temporal no lucrativa
Artículo 46 Requisitos
Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse irregularmente en territorio español.
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal
1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.
2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.
3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.
La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.
Artículo 48 Procedimiento
1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.
La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.
2. A la solicitud deberá acompañar:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.
b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.
c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.
d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.
3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.
4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.
A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.
5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.
6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.
El visado será denegado:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.
8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.
Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero'.
Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia
1. vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año'.
La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que 'la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud'.
La disposición décima, punto 4 señala:
'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.
Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.
Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.
CUARTO.-Con carácter previo se ha de indicar que la normativa expuesta atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica de los solicitantes exclusivamente a la delegación diplomática competente.
Se ha de partir, como se dijo en la sentencia dictada en el recurso de esta Sección nº 485/2018 (reiterado en la dictada en el recurso 752/2018) que lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales. Este requisito primero se valora en este caso por las resoluciones impugnadas (de hecho es el único ya en la segunda) y, como se entiende que no se acredita, concluye con el rechazo de la solicitud, sin valorar el requisito segundo, el referido a los medios económicos fuente periódica de ingresos.
En el expediente administrativo consta entrevista efectuada al recurrente cuyo literal es: '
1. ¿Cuál es el origen de sus ingresos? Ha estado trabajando 12 años en ...... tiene ahorros en España y aquí.
2. ¿Desea usted mantener sus negocios en EAU? ¿Por qué?
Sí
Su trabajo le permite trabajar aquí y cuando viaja. Viaja mucho
3. ¿Viajan con usted para vivir en España otros miembros de su familia? ¿Por qué no ?
No. Está separado y su familia está en Australia
4. ¿Desea usted seguir gestionando sus negocios en EAU si logra su residencia en España? ¿Delegará en otra persona su responsabilidad?
Sí. Tiene un buen trabajo y no lo va a dejar. Nunca sabrá su futuro. Pero de momento no, su sustento está en EAU.
5. ¿Emprenderá usted una actividad remunerada en el futuro de España?
No, porque su trabajo es vender piedra de construcción con otros países.
6. Desea usted mantener su visado en EAU? ¿Proporcionaría a esta embajada el visado de residencia de EAU cancelado como prueba si se le solicitase?
Si. Necesita el visado para todo en este país.
7. ¿Desea usted vivir permanentemente en España? ¿Dónde?
Quiere probar por el momento. Tiene casa en Australia y en EAU. Viaja mucho por trabajo. En Alicante
8. Ha procedido a la compra o alquiler de alguna vivienda en España?
No. El contrato se acaba de hacer (con opción a compra).
9. ¿Sus hijos van a estudios en España? ¿Ha buscado ya alguna escuela para ellos?. ¿Hablan español?
Sólo es posible que estudiaran español en sus visitas. Estudian en Australia.
10. ¿Ha solicitado otro visado de residencia en el pasado?
No. Salvo la residencia en EAU.
En el expediente consta certificado del apoderado del Banco Sabadell en una sucursal en Alicante indicando que el solicitante a fecha 4 de junio de 2019 es titular de una cuenta en esa entidad con un saldo acreedor de 170.909,99 euros.
Una valoración en conjunto de las citadas respuestas del recurrente en la mencionada entrevista revela con claridad, a criterio de esta Sala, que la finalidad del visado solicitado por el mismo no cumple el requisito primero de que efectivamente dicha persona vaya, durante el año de duración de la residencia en España, a efectivamente residir sin realizar actividades lucrativas. En esas respuestas se evidencia que se trata de un personal directivo en activo de empresa (en la solicitud indica que es director comercial) que confirma que mantendrá su visado de residencia en EUA.
La no acreditación de este primer y necesario requisito, como suficientemente se razona en las resoluciones recurridas, por sí mismo determina, sin que sea relevante valorar la existencia de los otros legalmente exigidos, que el actor no tiene derecho a su visado de residencia temporal no lucrativa solicitado y por ello el recurso se ha de desestimar dado que la primera y la que la confirma en reposición, en los extremos examinados, se ajustan plenamente a derecho.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación deDON Sabino,contra las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia por ser ajustadas a derecho en los términos debatidos en este litigio; con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo de esta sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0122-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0122-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo
