Sentencia Administrativo Nº 490/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 164/2007 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00490/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 164/2.007

Registro General nº 693/2.0057

SENTENCIA Nº 490

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

En la Villa de Madrid, a trece de marzo del año dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 164/2.007 ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Abelardo , representada por el Procurador D. Jorge Alonso Cartier y asistida de la Letrada Dª Rosa María Sanz Carrasco, contra el Auto de fecha 16 de abril del año dos mil seis, relativo a suspensión de acto administrativo recurrido, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 634/2.005. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno de Madrid, representado y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Abelardo representada por el Procurador D. Jorge Alonso Cartier y asistida de la Letrada D_ Rosa María Sanz Carrasco se interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, habiendo correspondido por turno de reparto al Juzgado nº 17 de dicha ciudad, danto lugar al Procedimiento Abreviado número 634/2.005 , que en el mismo se sigue contra la denegación por silencio administrativo de la petición de declaración de caducidad del expediente expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España.

Mediante otrosí del escrito de interposición de la demanda se solicitó la suspensión del acto administrativo recurrido y la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión o cancelación de la anotación de la denegación de entrada y de los motivos de la misma en el Registro General de Extranjeros y en la Base de Datos Adextra, existente en la Dirección General de la Policía.

SEGUNDO.- Formada la oportuna pieza separada de suspensión, por el Abogado del Estado se manifestó su oposición a la suspensión solicitada.

Mediante el Auto de fecha 17 de abril del año dos mil cinco dictado por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid , no se accedió a la adopción de la medida cautelar interesada interesada.

TERCERO.- Contra la mencionada resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante. Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó testimonio de los autos y del expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones, por providencia se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de marzo del año dos mil siete en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente la recurrente fundamenta la apelación en:

1º.- Que el Juez de instancia ha incurrido en incongruencia pues resuelve sobre la petición de suspensión del acto administrativo recurrido, cual es la caducidad del expediente de expulsión cuando la parte lo que solicitó es la adopción de una medida cautelar positiva cual es que se impusiera a la Administración la obligación de anotar en la base de Datos Adextra la caducidad y archivo del expediente de expulsión.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

SEGUNDO.- Sostiene el apelante que la sentencia ha incurrido en vicio de incongruencia omisiva pues no se ha pronunciado sobre la petición la adopción de una medida cautelar positiva cual es que se impusiera a la Administración la obligación de anotar en la base de Datos Adextra la caducidad y archivo del expediente de expulsión.

Así, debe indicarse que el principio de congruencia mira directamente a que entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia o parte dispositiva del auto exista el debido ajuste o adecuación por lo que el juzgador debe resolver dentro de los límites de las pretensiones de las partes, sin alterar el marco general de las cuestiones planteadas, y que en las sentencias se decidan todos los pedimentos.

En el caso de autos se aprecia que efectivamente el Juzgador de Instancia se pronunció sobre la imposibilidad de suspender una orden de expulsión todavía no dada, por lo que procede que la Sección se pronuncie al respecto.

TERCERO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa a la que alude el artículo 103.1º de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1º de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, como se desprende del artículo 111.1º de la citada Ley .

CUARTO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1º de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podría derivar de aquélla.

QUINTO.- El artículo 130 de la ley 29/1.998, de 10 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa que tal modo que, " cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.994 ).

SEXTO.- El artículo 60 apartado 4º del Rea Decreto 864/2.001 , de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de diciembre dispone que "los órganos que adopten las resoluciones a que se refiere el apartado 1, deberán dar cuenta de ello, a efectos de su anotación en el registro". En el caso de autos la adopción de la medida cautelar positiva consistente en la anotación en la Base de Datos Adextra implica es un adelantamiento del contenido del fallo, por lo que procede denegar la medida cautelar aunque por otros motivos distintos.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante, al estimarse que la sentencia de instancia incurrió en incongruencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 164/2.007, interpuesto por D. Abelardo contra el Auto de fecha 16 de abril del año dos mil seis , relativo a suspensión de acto administrativo recurrido, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 634/2.005 , que se REVOCA.

Que debemos no dar lugar a la medida cautelar positiva solicitada; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea el presente auto, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. anotados mas arriba. Doy fe.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.