Sentencia Administrativo Nº 490/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 287/2008 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 287/2008

APELANTE: Laureano

C/ AJUNTAMENT DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 490

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a veintiséis de mayo de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, el recurso de apelación nº 287/2008, seguido a instancia de Don Laureano , representado por el

Procurador Don RAFAEL ROS FERNANDEZ, contra el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador Don

CARLES ARCAS HERNANDEZ, sobre Urbanismo.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 y en los autos 632/2005 , se dictó Sentencia nº 205, de 26 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo impugnado que, en consecuencia, se confirma por ser plenamente ajustado a Derecho".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26 de mayo de 2009, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 26 de septiembre de 2005 la Alcaldia del Ajuntament de Barcelona dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se resolvió "DESESTIMAR el recurs d'alçada interposat en data 12 de juliol de 2005, pel Don. Laureano , en contra de la resolució del Regidor del Districte de Ciutat Vella, de data 07 de juliol de 2005, en virtut de la qual s'ordena l'execució subsidiària de l'ordre d'enderroc de l'habitatge ubicat a la NUM001 planta de la finca ubicada a la PLAZA000 núm. NUM000 ".

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 y en los autos 632/2005 , se dictó Sentencia nº 205, de 26 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo impugnado que, en consecuencia, se confirma por ser plenamente ajustado a Derecho".

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Se insiste en que se ha instado la nulidad del acto administrativo impugnado -orden de ejecución subsidiaria- como del total expediente administrativo y así también la caducidad del acto impugnado y la del procedimiento administrativo seguido, sin recibir respuesta judicial con lo que se incurre en vicio de incongruencia omisiva.

B) Se postula que la dirección subjetiva del expediente lo ha sido contra persona que no es titular de la planta NUM001 (piso NUM002 ) del inmueble nº NUM000 de la PLAZA000 de Barcelona. Así se indica que la titularidad del piso corresponde a la parte apelante y se dirigen las actuaciones a su padre. Se alude, al respecto, que se siguió recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona contra una multa coercitiva y su exacción por la vía de apremio que desestimado no fue recurrido jurisdiccionalmente.

C) Se indica que faltan inspecciones para la presunta ilegalidad de lo realizado.

D) Se alude a que no se han unido al expediente y faltan los escritos de la parte actora de fecha 27-11-02, 13- 04-04, 12-12-05, y 14-04-04 o 14-03-05 -este último constitutivo de un recurso de alzada para el que se sigue el recurso contencioso administrativo nº 24/05 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona en razón a lo decidido por esta Sección en nuestra Sentencia nº 678, de 21 de julio de 2006 -. Todo ello en cuanto genera indefensión a la parte apelante.

E) El incumplimiento de la obligación de resolver expresamente es un vicio de nulidad.

F) No se han seguido actuaciones contra los inquilinos de la vivienda de autos.

G) Se invoca la caducidad del procedimiento administrativo, con apoyo en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del artículo 20.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , concretando su producción desde el afirmado inicio del procedimiento administrativo a 12-01-01 hasta la presentación del escrito de alegaciones de 5-02-01 y otros supuestos que planean hasta el año 2003 y también desde la notificación de la resolución de 22-03-04 -recurrida en alzada- hasta la resolución de 30-06-05 anulada posteriormente por la resolución notificada a 7-07-05.

H) Se alega que en ningún momento anterior a 20/4/04 se tuvo constancia del presupuesto del expediente administrativo por lo que falta el trámite de audiencia si bien se acepta que a 23-02-04 se consultó el expediente administrativo y a 26-3-04 se recibe copia de ese presupuesto.

I) Se insiste en que no se ha conseguido en modo alguno la declaración judicial de validez de la orden de derribo ya que la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona nº 125, de 15 de julio de 2004 , sólo correspondía a una diligencia de embargo para una multa coercitiva de 601,01 ? por incumplimiento de la orden de derribo.

J) Se ofrecen unas argumentaciones y alegaciones sobre las obras realizadas en la vivienda de autos.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Para centrar debidamente el caso a enjuiciar debe resaltarse, a la luz de lo actuado en vía administrativa, lo siguiente:

a) El 16 de febrero de 2001 por la Regidoria del Districte de Ciutat Vella se dictó Resolución por virtud de la que, en esencia, se acordó ordenar a Don Laureano el derribo (sic) de las obras efectuadas en la PLAZA000 NUM000 consistentes en la reconstrucción de una nueva vivienda en el terrado de la finca, con las demás precisiones que resultan de la misma.

b) A 30 de junio de 2005 por la Regidoria del Districte de Ciutat Vella se dictó Resolución por virtud de la que, en esencia, se acordó ejecutar subsidiariamente la anterior resolución si bien se hacía alusión a que se ordenaba la reconstrucción (sic) de una nueva vivienda en el terrado de la finca.

c) A 7 de julio de 2005 por la Regidoria del Districte de Ciutat Vella se dictó Resolución por virtud de la que, en esencia, se acordó, de un lado, anular la resolución de 30 de junio de 2005 por el error padecido de ordenar la ejecución subsidiaria de la reconstrucción de una nueva vivienda ya que procedía el derribo de la misma, y, de otro, se acordó ejecutar subsidiariamente la resolución de la Regidoria del Districte de Ciutat Vella de 16 de febrero de 2001 a cargo de Don Laureano para con el derribo de reiterada invocación.

d) La parte apelante, que ha formulado alegaciones -desde la temprana fecha de 5 de febrero de 2001 mediante servicio de correos inclusive antes de la orden de derribo, a 11 de abril de 2001, a 14 de marzo de 2002 con ocasión de la impugnación de una multa coercitiva por incumplimiento de la orden de derribo, a 10 de septiembre de 2003, a 5 de noviembre de 2003 y a 27 de diciembre de 2004-, a 12 de julio de 2005 presenta recurso de alzada contra la resolución de 7 de julio de 2005 que se resuelve por resolución de 26 de septiembre de 2005 dándose lugar al proceso seguido en primera instancia.

2.- A resultas de lo anterior bien se puede comprender, de una parte, ya a la alturas de 2001 que no nos hallamos en una vía de derecho sancionador sino ante una vía de restablecimiento de la legalidad urbanística con fundamento en su momento en el Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña -artículos 254 y siguientes-, y, de otra parte, que no nos hallamos ante un simple o mero procedimiento administrativo como se permite ir indicando la parte apelante sino ante actuaciones administrativas que primero dan lugar a una orden de derribo para pasar posteriormente a la ejecución forzosa de esa orden bien por la vía de la multa coercitiva bien por la vía de la ejecución subsidiaria.

Con ello no se quiere decir otra cosa que el proceso seguido en primera instancia, precisamente por la táctica seguida por la parte apelante no puede versar sobre la orden de derribo y su procedimiento administrativo, tampoco sobre la ejecución forzosa administrativa por medio de la multa coercitiva y su procedimiento administrativo, sino tan sólo y exclusivamente sobre la ejecución forzosa por medio de la ejecución subsidiaria y su procedimiento administrativo con la evidente y obvia consecuencia que en esa exclusiva vertiente no cabe reabrir o replantear de nuevo motivos recayentes bien en la orden de derribo actuada y su procedimiento administrativo ni en la multa coercitiva y su procedimiento administrativo que sólo cabe depurar en las correspondientes vías impugnatorias que se hayan suscitado al respecto.

En consecuencia carecen de toda viabilidad para su examen las materias de nulidad o caducidad a otros supuestos que no sean los que cabe reconocer como dentro del perímetro del proceso seguido en primera instancia y en esta alzada, que no hay prueba para la orden de derribo o que la hay contradictoria, que faltan documentos para supuestos ajenos al que debe ser enjuiciado, que se ha producido incumplimiento de la obligación de resolver en otros casos cuando el supuesto a enjuiciar es singularmente patente de acto expreso de ejecución subsidiaria o que se tuvo conocimiento del presupuesto de ejecución subsidiaria cuando la fecha que se ofrece como de conocimiento -26 de marzo de 2004- es anterior al procedimiento de ejecución subsidiaria y su pronunciamiento, que es lo que debe ocuparnos y como se puntualizará seguidamente.

3.- Centrada la controversia litigiosa de tal forma y arrumbada la tesis de hallarnos ante un solo procedimiento administrativo cuando como mínimo constan tres -el de restauración de la legalidad urbanística con pronunciamiento de derribo, el de ejecución forzosa a título de multa coercitiva y el que debe ocuparnos de ejecución forzosa a título de ejecución subsidiaria- procede ir señalando lo siguiente:

a') No procede aceptar incongruencia omisiva para temáticas que no son las propias del procedimiento y pronunciamiento de ejecución forzosa a título de ejecución subsidiaria puesto que todas esas materias deben residenciarse en su tratamiento y depuración con ocasión de la impugnación que se haya realizado respecto a los actos impugnables anteriores y si se expone que para la multa coercitiva y alguna diligencia de embargo de la misma se ha seguido impugnación jurisdiccional a su resultancia debe efectuarse la oportuna remisión.

b') Para la ejecución subsidiaria acordada, derivada del acto administrativo de orden de derribo, debe constatarse que esa orden de derribo -subjetiva y objetivamente delimitada- consta a 16 de febrero de 2001, que a partir de ella constan gran pluralidad de escritos alegatorios de la parte apelante, desde luego, interruptivos de la prescripción cuatrienal del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña -en los términos expuestos en el apartado 1.d) precedente y hasta la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona de 15 de julio de 2004 y el escrito de la parte apelante presentado a 27 de diciembre de 2004- y bien se puede comprender que, habiéndose dejado sin efecto la Resolución de 30 de junio de 2005 por la Regidoria del Districte de Ciutat Vella, ninguna tacha de prescripción ni de caducidad cabe detectar para las actuaciones que iniciadas a partir del informe de 4 de julio de 2005 culminan en el pronunciamiento de ejecución subsidiaria adoptado en el acto impugnado de 7 de julio de 2005, cuales son los elementos que constituyen el procedimiento de ejecución forzosa para adoptar el pronunciamiento de ejecución subsidiaria que es el que debe ocuparnos.

En consecuencia y precisamente en sintonía subjetiva u objetiva con la orden de derribo, sin perjuicio de terceros, a que debe obedecer el pronunciamiento de ejecución subsidiaria, debe constatarse que a partir de la orden de derribo de 2001 de requerimiento de derribo en el plazo de un mes con apercibimiento de ejecución subsidiaria, que se ha constado por el informe de 4 de julio de 2005 que no se ha procedido a la ejecución voluntaria y, por tanto, sólo cabe concluir que procede la ejecución subsidiaria en los términos establecidos en los artículos 95 y 98 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Laureano contra la Sentencia nº 205, de 26 de junio de 2008, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 , recaída en los autos 632/2005, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo impugnado que, en consecuencia, se confirma por ser plenamente ajustado a Derecho", que se confirma íntegramente.

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.