Sentencia Administrativo Nº 490/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 661/2015 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0014984

RECURSO DE APELACIÓN 661/2015

SENTENCIA NÚMERO 490/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 661/2015 interpuesto por Dª. Lourdes , representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos y dirigida por el Letrado D. Jaime Rodríguez-Piñero Cebrián, contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 318/2014. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 25 de junio de 2015 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 318/2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

«1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Lourdes , contra resolución del AYUNTAMIENTO DE MADRID de 09-04-2014, sobre orden de legalización de obras (Expte. Nº NUM000 ), al considerar ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada.

2º) Sin imposición de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 21 de julio de 2015, el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en la representación citada, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimara el recurso de apelación revocando la sentencia apelada, con anulación de la resolución objeto del recurso rector.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la sentencia apelada.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 16 de junio de 2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido es la Resolución de 9 de abril de 2014, del Director General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, mediante la cual se requiere a la recurrente para que en el plazo de dos meses, proceda a solicitar la correspondiente licencia que ampare las obras realizadas en la vivienda de su propiedad, consistentes en: 'Construcción de pérgola en espacio libre de parcela. Construcción de cuerpo de edificación de una planta en espacio libre de parcela. Obras de ampliación mediante cerramiento de terraza a nivel de planta primera. Obras de ampliación en forma de L a nivel de planta primera'.

La sentencia apelada desestima el recurso argumentando, en síntesis, que no puede considerarse acreditada la antigüedad de las obras controvertidas, pues la documental aportada no es suficiente para justificar que haya transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

La apelante, en su recurso, articula un único motivo de impugnación, consistente en que el Juzgador ha incurrido en error al no haber tenido en cuenta la documental aportada con la demanda. Alega que el presupuesto aportado como documento nº 1 de la demanda, elaborado por Construcciones Vicente del Rincón Simón, es de fecha 19 de mayo de 2009 y en dicho presupuesto aparecen relacionadas todas las actuaciones y trabajos que fueron necesarios para ejecutar las obras referidas en el acta de inspección, habiéndose aportado, además, facturas de pagos a cuenta y documentos bancarios correspondientes a ese año 2009, habiendo quedado corroborada esa prueba documental mediante la aportación de los modelos de declaración 347, tanto de la dueña de la obra la mercantil Explotaciones Valduero, S.L. que tiene allí su domicilio social, como de Construcciones Vicente del Rincón Simón, ejecutante de las obras. Esos modelos recogen las operaciones con terceros del ejercicio 2009 que revelan los pagos realizados a Construcciones Vicente del Rincón en la misma cuantía que se refleja en el presupuesto, correspondiendo la suma de la facturas con esa cantidad. También considera que, en relación con la afirmación de la sentencia apelada de que no se aportaron los originales, constan aportados esos originales con el escrito de demanda, debiéndose efectuar la valoración de todos esos documentos conjuntamente con los modelos 347 que acreditan que se hicieron los pagos. Considera que con la prueba documental se acredita que las obras finalizaron el 4 de diciembre de 2009 (liquidación final de obra), mientras que el expediente de legalización de las obras se inicia el 13 de abril de 2014, por lo que han transcurrido más de cuatro años, por lo que debe apreciarse la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

El Ayuntamiento de Madrid se opone a la apelación argumentando que la sentencia apelada es conforme a derecho al no haberse acreditado la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística pues las facturas aportadas no son un medio de prueba apto para acreditar la total terminación de las obras, tratándose, además, de documentos privados que no dan fe de la fecha de su otorgamiento.

SEGUNDO.-Esta Sala ya ha dicho que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En base a lo expuesto, debemos limitar el análisis a los argumentos contenidos en el recurso de apelación que contiene un crítica de la sentencia apelada, argumentos que, en el presente caso, consisten en considerar que se ha acreditado, en base a la prueba documental aportada, que las obras se terminaron el 4 de diciembre de 2009, por lo que debe entenderse caducada la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

TERCERO.-Antes de examinar si ha transcurrido más de cuatro años desde la terminación de la construcción del altillo hasta el inicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística por parte del Ayuntamiento, debemos hacer una precisión sobre la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años, establecido en el artículo 195.1 de la Ley 9/2011, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Esta Sala y Sección venía entendiendo que el citado plazo de caducidad se iniciaba cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. Sin embargo esta doctrina ha sido revisada por la Sección a partir de la sentencia de 27/11/2013, recurso 583/2012 , llegando a la conclusión de que dicho plazo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el artículo 196 de la Ley 9/2011 , " esto es, el expresado plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección".

Los motivos de este cambio doctrinal se exponen extensamente en dicha sentencia, a la que nos remitimos, si bien y de manera sucinta podemos resumirlos en que se basan en que "de la propia literalidad del artículo 195.1 de la mencionada Ley 9/2001 ('Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas...') se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose ('se presume') que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (artículo 196)".

Efectuada esta precisión podemos analizar el motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-El argumento del motivo del recurso de apelación no puede ser acogido.

No discute la parte apelante ni las obras descritas en la orden de legalización ni que se realizaron sin licencia y para acreditar la finalización de esas obras en el año 2009, aporta varios documentos con su demanda. En primer lugar un extenso presupuesto, aportado como documento nº 1 con la demanda y que lo forman 21 folios; siete facturas de pagos a cuenta; una factura por el concepto liquidación final; extractos bancarios de movimientos de cuenta; copia de orden de transferencia; copia de cheques; certificaciones expedidas por apoderado del Banco Bilbao-Vizcaya sobre titularidad y movimientos de cuenta corriente; modelos 347 sobre declaración anual de operaciones con terceras personas; y, finalmente, información mercantil de la sociedad Valduero, S.A.

Ya hemos dicho que la sentencia apelada no considera suficiente esa prueba documental para acreditar la fecha de la total terminación de las obras y esta conclusión la Sala la considera correcta.

Si examinamos el presupuesto (que ciertamente se ha aportado en original) y lo ponemos en relación con las obras a que se refiere la orden de legalización, se comprueba que sólo cabría deducir su correspondencia con la obra descrita en la orden de legalización como 'obras de ampliación mediante cerramiento de terraza a nivel de planta primera'. Así podemos colegirlo de la descripción contenida en el presupuesto a sus folios 6, 7, 9 y 10. Ahora bien, no ocurre lo mismo con las obras referidas en la orden de legalización como 'construcción de pérgola en espacio libre de parcela'; 'construcción de cuerpo de edificación de una planta en espacio libre de parcela'; y 'obra de ampliación en forma de L a nivel de planta primera'. Y decimos que no se aprecia suficientemente esa correspondencia exacta de las obras descritas en el presupuesto con las de la orden de legalización, pues ni del apartado del presupuesto denominado 'demoliciones', tanto en lo referido a la planta baja como a la planta alta, ni del apartado 'albañilería', tanto en planta baja como en planta alta, se aprecia con la necesaria claridad esa correspondencia. Pudiera pensarse en una hipotética correspondencia por la referencia que hace el presupuesto (folio 5), a la 'formación de muro exterior en aseo de cortesía' (planta baja), pero hay serias dudas sobre esa correlación ya que no parece que se corresponda con la 'construcción de cuerpo de edificación de una planta en espacio libre de parcela', a la vista de la descripción contenida en el apartado 'demoliciones' (folio 1), cuando se hace mención a hacer un baño de cortesía. Por tanto, de las partidas que componen el presupuesto no se aprecia con la necesaria nitidez que puedan referirse a las obras objeto de la orden de legalización, debiendo significarse que no hay referencia en el presupuesto a la pérgola.

Y a ello hay que añadir que en las facturas de pagos a cuenta no se relacionan las obras efectivamente realizadas, no pudiéndose sin más presumir que se corresponden exactamente con las descritas en el presupuesto, sin mayores datos. Ello determina que ni siquiera el cerramiento de la terraza quedaría suficientemente probada su fecha de terminación dado que no se describe en las facturas de pago a cuenta que trabajos realizados se factura en cada una.

Hay que tener en cuenta que la prueba sobre la fecha en que se terminó de construir la obra sin licencia incumbe al propietario que ha realizado la mismas, conforme a doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) que señala que la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no la soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del 'dies a quo' que en el plazo se examina y que el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. Ello significa que la recurrente debería haber acreditado fuera de toda duda, cuando se terminaron completamente las obras a las que se refiere la orden de legalización y ello supone en el presente caso que debería haber probado cumplidamente que las obras descritas en dicha orden de legalización (y cuya realidad no la ha discutido), se corresponden exactamente con las diferentes obras contempladas en el presupuesto del año 2009 y que éstas obras se terminaron totalmente en diciembre de 2009, prueba que no ha conseguido. Bien podía haber intentado la parte esa prueba mediante, por ejemplo, la testifical del constructor o de los distintos operarios que hicieron las obras, o la testifical del facultativo que debió realizar el proyecto y dirigir la ejecución de las obras (cuya intervención era obligada dada la magnitud de las obras de reforma a realizar), o documental consistente en certificaciones parciales de obra y de final de obra, o bien mediante la aportación de fotografías u otros documentos gráficos que acreditaran el estado en que estaban las obras ya en diciembre de 2009.

Nada de esto se ha hecho por la parte recurrente que se limita a aportar unos documentos que ciertamente se puede considerar que prueban que en el año 2009 se llevó a cabo una extensa reforma de la vivienda (lo denota el presupuesto y los pagos a cuenta realizados en el año 2009 y acreditados por el resto de la documental), pero no acredita suficientemente que esas obras de reforma acometidas se correspondan exactamente con las descritas en la orden de legalización (a excepción del cerramiento de terraza), ni que todas las obras descritas en el presupuesto, incluyendo la del cerramiento de terraza, se finalizaran en diciembre de 2009. Por ello debe entenderse que la parte actora no ha acreditado la fecha en que las obras descritas en la orden de legalización se terminaron completamente, por lo que no se puede apreciar la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, sin que podamos diferenciar, a efectos de la caducidad, el cerramiento de la terraza con el resto de las obras de ampliación descritas en la orden de legalización, pues, por una parte, a esas obras realizadas sin licencia debemos darle un tratamiento unitario sin ser posible apreciar una caducidad parcial sólo en lo referido al cerramiento de la terraza y, de otro lado y en cualquier caso, ya hemos dicho que no consta prueba suficiente que todas las obras descritas en el presupuesto, incluyendo la del cerramiento de terraza, se finalizaran en diciembre de 2009 pues los pagos a cuenta no describen las obras a que se correspondían.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso al desestimarse el recurso de apelación, las costas deben imponerse el apelante, si bien en cuanto a los honorarios del Letrado del Ayuntamiento se limitan a la suma máxima de 1.200 euros.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª. Lourdes contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 318/2014; con condena en las costas de la apelación a la apelante, con la limitación establecida en el FD QUINTO de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera