Sentencia Administrativo Nº 491/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 817/2003 de 01 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 817/2003

Parte actora: Luis Antonio

Parte demandada: MINISTERIO DEL INTERIOR D.G.P.

SENTENCIA nº 491/2006

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D./ª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

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En Barcelona, a uno de junio de dos mil seis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Luis Antonio , actuado en calidad de funcionario público en su propia representación y defensa, contra la Administración demandada MINISTERIO DEL INTERIOR D.G.P., actuando en nombre y representación de misma el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de esta litis la citada Resolución de la Dirección General de Policía, por la que se desestima, la reclamación del actor, de percibir indemnización por residencia durante los períodos de tiempo que, durante el verano de 2001, permaneció prestando servicios en la ciudad de Palma de Mallorca, en comisión de servicios.

La fundamentación de tal denegación puede sintetizarse, conforme a dicha Resolución, como sigue:

a) La normativa sobre tal concepto retributivo (Decreto 361/71, de 18/2 modificado por RD 3393/81, de 29-12) exige, en cuanto aquí importa, residir por razón de destino en determinados lugares del territorio nacional, durante más de un mes ininterrumpidamente, lo que no acreditan los reclamantes.

b) Además el reclamante devengó, durante su comisión de servicios en tal ciudad insular y año, indemnización por razón del servicio, conforme al art. 3 del RD 236/88 de 4-3 , cuya percepción es incompatible con la indemnización por sentencia que reclaman, ya que acreditarían dos retribuciones por la misma causa, la que constituía enriquecimiento ilícito en su favor.

SEGUNDO.- Frente a lo anterior, la tesis actora expresada en su demanda, sostiene lo que sigue, en síntesis bastante

a) El actor estuvo en comisión de servicios en la ciudad de Palma de Mallorca (el destino lo tiene en Barcelona) durante el período 1 de agosto de 2001 a 2 de septiembre del mismo año.

A este respecto debe señalarse que, de la prueba practicada, resulta que el actor desempeñó tal comisión de servicios durante el mencionado período, según certificación oficial de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona, aportada a petición de la acta en su ramo de prueba, no contestada por la actora que no pidió trámite de vista o conclusiones en esta litis, conforme al art. 62.2 LJCA 98.

b) Dicha indemnización se devenga no sólo por destino definitivo, sino también por comisión de servicios de duración superior al mes, según RD 3393/81, de 29-12, que modificó el RD 361/71, de 18-2, que regula este concepto retributivo.

c) El actor percibió indemnización por razón del servicio durante su período de comisión de servicios en dicha ciudad insular, lo que acredita tal residencia eventual (efectivamente consta en autos que ello fue así, sólo que durante el citado período y no por el período cual postula en demanda).

d) Ambas indemnizaciones son compatibles, al responder a conceptos distintos, citando al efecto STSJ de Madrid de 24-4-97, que se pronuncia de tal forma sobre la base de que la indemnización por razón del servicio tiene por fundamento resarcir el funcionario de los gastos ocasionados por prestar servicios fuera de su lugar de destino (de su residencia habitual), mientras que la indemnización por residencia responde a la finalidad de incentivar traslados a lugares geográficos alejados, no atractivos para los funcionarios (Ceuta y Melilla, Valle de Arán e Islas). No se solapan pues, aún teniendo en común el hecho o dato de la residencia .

e) No pagar tal indemnización en estos casos de comisión de servicios sería discriminatorio para el actor en comparación con los funcionarios con destino definitivo en tales lugares, que sí la perciben ordinariamente por prestar servicios con carácter definitivo en dichos destinos.

Frente a lo anterior, la Abogacía del Estado, el contestar la demanda se opone por los razanamientos jurídicos que justifican la incompatibilidad de las retribuciones complementarias percibidas y la reclamada.

De lo expuesto se deduce que estamos ante una controversia de índole jurídico (una vez depurados los hechos, tal cual se hizo anteriormente), lo que nos obliga a analizar e interpretar la citada normativa sobre la materia que debe proporcionar la solución al caso planteado.

Antes de avanzar en tal solución, teniendo en cuenta además que estamos en un proceso con la peculiaridad de lo dispuesto en el art. 37.2 de la Ley Procesal aplicable, podemos recoger aún muy resumidamente los pronunciamientos de nuestros Tribunales en cuestiones semejantes, sino idénticas, a la que es aquí objeto de controversia entre las partes.

En primer término cabe señalar que el TS, en recursos extraordinarios de revisión (sentencias de 16-4-94, 30-6-93 y 27-4-93 , entre otras) sentó la doctrina de que no cabía indemnización por residencia eventual (Decreto 176/75, de 30-1 , precedente en estas materias) en supuesto de agregación o reducción de plantillas, por cuanto que se daba un cambio de residencia oficial que invializaba el percibo de tal indemnización (en estos casos los funcionarios policiales dejaron de tener residencia oficial en el anterior destino, rompiéndose así la dualidad estancia-residencia oficial que legitima el percibo de dicha indemnización ).

En el ámbito de los TSJ se han planteado innumerables reclamaciones en solicitud de indemnización por residencia eventual (RD 236/88, de 4-3, ya citado) derivadas, en muchos casos, de comisiones de servicios a Sevilla o Barcelona durante 1992, con motivo de los eventos celebrados en tal año en ambas ciudades.

Así, por ejemplo, el TSJ de Asturias (sentencia de 24-2-y 23-3-98, entre otras) determinó que, siguiendo el Tribunal Supremo y conforme al RD 236/88, de 4-3, art. 5 y 6 , lo decisivo es el tiempo de duración de la comisión, ya que si su duración es inferior a 1 mes da lugar al percibo de dietas (art. 5 ), mientras que si excede de tal duración da origen a la indemnización por residencia eventual (art. 6 ).

La dieta da lugar al percibo de una cantidad diaria para satisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial por manutención y alojamiento, mientras que la indemnización por residencia eventual correspondiente al abono diario del 80% como máximo de la dieta entera para tales finalidades (alojamiento y manutención), sin que a ello se oponga el concierto que la Administración tenga con diversos establecimientos en orden al alojamiento del personal en comisión de servicios.

En supuestos de funcionarios en prácticas, la doctrina de los distintos TSJ ha sido negar tal derecho a indemnización , toda vez es que la residencia oficial la tienen en estos casos en el lugar de las prácticas, por lo que no se da el presupuesto básico para acreditar estas indemnizaciones (residir fuera de la residencia oficial por motivos profesionales- destino temporal por circunstancias del servicio).

También se ha sentado (así TSJ de Madrid, en sentencia de 12-6-98 y País Vasco, en sentencia de 3-4-98 ) que, cuando la Administración proporciona a su cargo los servicios de alojamiento y manutención, no se acreditan tales indemnizaciones (art. 11 del referido RD 236/88 ), por carecer de justificación.

Toda la jurisprudencia extractada en el anterior fundamento, como se ha visto, hace referencia a las indemnizaciones por razón del servicio, que no es el núcleo de la presente controversia, si bien está relacionado con ella. Aquí lo controvertido es la percepción por el funcionario policial actor de la indemnización por residencia , en comisión de servicios por más de 1 mes de duración, en la localidad de Palma de Mallorca, habiendo percibido el actor la indemnización por razón del servicio correspondiente, según consta acreditado en autos.

Sobre esta concreta cuestión apreciamos dos líneas divergentes en los pronunciamientos de nuestros Tribunales, que recogen las sentencias que citan ambas partes en su defensa y que antes expusimos al extractar las tesis de las mismas.

Podemos también citar, en un caso de comisión de servicios a la ciudad de Ceuta, la STSJ de Castilla- la Mancha de 4-12-97, que deniega la pretensión actora de indemnización por residencia , en base a entenderla incompatible con la indemnización por razón del servicio en razón de residencia eventual ya percibida por el allí accionante. Entiende también esta sentencia que tal indemnización por residencia exige residencia permanente (o definitiva, si se quiere) que no se da en supuestos de comisión de servicios, que es por esencia temporal y no definitiva.

Ante tal divergencia interpretativa hemos de acudir a las normas en conflicto para decantarnos por una u otra solución.

En primer término debe señalarse que la indemnización por residencia , regulada básicamente en los Decretos citados, continúa subsistente, conforme a la D. T. 2 de LPGE para 1992, que señala que se mantendrá transitoriamente hasta tanto se integre en las retribuciones complementarias de los puestos de trabajo correspondientes a las localidades en donde esté reconocida, autorizándose el Gobierno a adecuar sus cuantías a los grupos de clasificación".

En uso de esta autorización, se aprueba la OM de 29-12-92 (BOE 30-12-92), que recoge el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27-12-92, por el que, hasta tanto se produzca la adecuación de las retribuciones complementarias de los puestos de trabajo correspondientes, se actualizan las cuantías de dicha indemnización por residencia y se dictan algunas normas más sobre esta materia, no afectantes al fondo a resolver en este recurso.

En sucesivos ejercicios presupuestarios, se contienen en LPGE disposiciones transitorias en el mismo sentido, para actualizar anualmente su importe.

Así, en cuanto aquí interesa, la DT la de la LPGE para 1999 , determina que, durante dicho ejercicio, la indemnización por residencia continuará devengándose por los funcionarios en las áreas del territorio nacional que la tienen reconocida, con un incremento del 1 8 por 100 sobre las cuantías vigentes en 1998, salvo quienes la tengan reconocida en cuantía superior que la percibirán sin incremento alguno.

Por otra parte, y conforme al art. 1.1 del Decreto 361 /71 de 18-2 , sobre tales indemnizaciones por residencia (que, conforme a su preámbulo, deben continuar subsistentes dadas las circunstancias concurrentes en ciertos lugares de destino del personal funcionarial), se percibirán por aquellos funcionarios (incluyendo expresamente a la entonces Policía Armada) " que, percibiendo sueldos con cargo a presupuestos, residen permanentemente por razón de destino en aquellos lugares del territorio nacional que se indican" (entre ellos, Islas Baleares).

Conforme al art. 1.3 de tal Decreto tal indemnización "será compatible con otras percepciones devengadas por causa distinta a la indicada," y, conforme al art. 5º del mismo, en su párrafo 2º , su percepción se devengará día por día, desde la toma de posesión hasta que se salga de dichos territorios por haber cesado en el destino que la hubiere originado.

Dicho Decreto 361/71 es modificado por RD 3393/81 de 29-12 , modificación de sumo interés para resolver esta litis.

Así su artículo 1º literalmente dispone:

"El art. 5 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero , sobre indemnización por residencia , se completará del siguiente modo:

Con independencia del destino que tenga asignado y a los solos efectos de lo previsto en el presente Decreto, se entenderá que el funcionario reside permanentemente en los lugares geográficos a que se refieren los arts. 2 y 3 , cuando de hecho preste servicio en los mismos ininterrumpidamente por tiempo superior a 1 mes, única circunstancia que dará derecho a la percepción de la indemnización por residencia . Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1 del Real Decreto 173/ 1980, de 25 de enero ."

En su preámbulo o exposición de motivos se señala, en cuanto aquí concierne, que la norma responde a las dudas planteadas sobre " si los funcionarios que sin haber cesado en su destino, se encuentren en comisión de servicios fuera de los lugares geográficos aludidos pueden percibir durante el tiempo que dura la comisión la indemnización por residencia . La cuestión se plantea igualmente respecto de los funcionarios que estando destinados fuera de los lugares geográficos aludidos presten servicios temporalmente, en comisión de servicio en los mismos".

Dado el tenor de ambas normas, ya reflejado, resulta claro, con una simple interpretación literal, que, en principio, el actor acreditaría derecho a tal indemnización por residencia reclamada, sin que sea sostenible en contrario que es precisa aquí una residencia o destino permanente , que la modificación de 1981 relativiza en los términos vistos.

Ahora bien, se argumenta por la Administración que esta indemnización sería incompatible con la indemnización por razón del servicio (residencia eventual) aquí percibida, lo que no obliga a pronunciarnos al respecto. Conforme a la normativa citada, es claro que la razón de ser de la indemnización por residencia no es otra que incentivar los destinos (definitivos o no, en los términos vistos) en determinados lugares del territorio nacional, ya citados (véase al respecto Exposición de motivos de dicho RD 361/71, de 18-2 que señala que "... aún subsisten en ciertos lugares determinadas condiciones que aconsejan indemnizar de un modo especial al personal en ellos destinados. Por esta motivo el Gobierno considera conveniente establecer la indemnización de residencia ..").

En cambio las indemnizaciones por razón del servicio responden, amén de a otros conceptos que aquí no interesan, a desplazamientos por razón del servicio fuera o dentro del término municipal donde radica la residencia oficial del funcionario, siendo su finalidad atender a los gastos de alojamiento, manutención y transporte derivados del desempeño de tales cometidos fuera de su sede profesional oficial correspondiente (art. 1 y 3 y concordantes del RD 2361/88 de 4-3 ).

En consecuencia no se alcanza a ver tal incompatibilidad pretendida, al responder claramente a distinta finalidad como acabamos de ver y recoge la indicada STSJ de Madrid, cuanto más si el art. 1. párrafo 3º del Decreto 361/71 , nos indica, se reitera, que la indemnización es compatible con otras percepciones devengadas "por causa distinta" a la indicada (tal seria aquí el caso).

Procede, por todo lo expuesto, estimar la demanda actora en los términos de su suplico, si bien limitado al citado período temporal acreditado, sin que proceda pronunciamiento en costas, no pedido por la actora, al no darse los requisitos para ello (art. 139.1 LJCA 98 ).

Tampoco procede condena a intereses desde la reclamación en vía administrativa, conforme al tenor del art. 45 LGP EDL1988/12913 , exigiéndose condena judicial e impago posterior durante el plazo legal de 3 meses (STS 3-11-97 , entre otras).

En su virtud,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución adminsitrativa objeto de impugnación, que revocamos en cuanto no conforme a Derecho, declarando el derecho del actor a percibir indemnización por residencia en las Islas Baleares durante el período anteriormente indicado, en la cuantía reglamentaria correspondiente.

No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 12 DE JUNIO DE 2006, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.