Sentencia Administrativo Nº 491/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 138/2007 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00491/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 138/2.007

Registro General nº 595/2.007

SENTENCIA Nº 491

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

En la Villa de Madrid, a trece de marzo del año dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 138/2.007 ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Leonardo , representada por el Procurador D. Luis de Argüelles González y asistida del Letrado D. César Mu_oz Carpintero, contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 578/2.005, contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de fecha 15 de noviembre de 2.005, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra contra la resolución dictada por la Comisaría de Policía adscrita al Aeropuerto de Barajas, Servicio de Control de Entrada de Extranjeros, de fecha 13 de junio de 2.005, por la que se procedió a denegarle la entrada en territorio español. Habiendo sido parte apelada la Dirección General de la Policía, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el reccurso contencioso-administrativo contra la resolución que procedió a denegarle la entrada en territorio español.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por D. Leonardo , representada por el Procurador D. Luis de Argüelles González y asistida del Letrado D. César Muñoz Carpintero se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de marzo del año dos mil siete en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objetola Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 578/2.005, cuya parte dispositiva desesestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

El Procedimiento Ordinario nº 578/2.005 tenía por objeto, a su vez, la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de fecha 15 de noviembre de 2.005, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra contra la resolución dictada por la Comisaría de Policía adscrita al Aeropuerto de Barajas, Servicio de Control de Entrada de Extranjeros, de fecha 13 de junio de 2.005, por la que se procedió a denegarle la entrada en territorio español.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente, la recurrente fundamenta la apelación en que se ha procedido a valorar de forma arbitraria los documentos que el recurrente aportó para acreditar que venía a Espa_a a hacer turismo.

Y la Abogacía del Estado interesó la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Pero debe señalarse que el debate procesal también está limitado por las pretensiones que las partes han introducido en primera instancia. Por ello el artículo 456 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

CUARTO.- Ya que el apelante cita una larga lista de norma infringidas no cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1.993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1º de la Constitución, y S.T.C. nº 107/1.984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1.993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1º de la Constitución Española)", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (artículos 13 y 19 Constitución, SSTC 99/1.985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1.993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1.992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en S.T.C. nº 242/1.994, de 20 de julio , y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1º de la Constitución Española, y STC 107/1.984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión, partiendo, necesariamente, del artículo 5.1º del Acuerdo de Schengen que establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

d) No estar incluido en la lista de no admisibles.

De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" -artículo 5.3 del Acuerdo Schengen-.

Por su parte, la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 25, redacción según Ley Orgánica 8/2.000 , establece que " El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios."; añadiéndose en el artículo 23.2º la necesidad de visado, salvo en los casos en que por convenio internacional se haya establecido lo contrario, y en todo caso, no será necesario cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. De no cumplirse los expresados requisitos, se denegará la entrada mediante resolución motivada -artículo 26 de la expresada Ley , en su redacción última -, pues expresamente se señala que " A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo".

QUINTO.- Formulados los criterios doctrinales y desarrolladas las disposiciones legales, procede entrar a resolver, mediante un análisis particularizado, si el Juez de instancia ha procedido a una correcta valoraciónde la pruba y aplicación del derecho. El hoy apelante manifestó ante funcionarios del puesto fronterizo que venía a España para hacer turismo, que el tiempo de estancia previsto era de 10 días, su intención es visitar Madrid y Barcelona si bien no conoce lugares turísticos, poseé una tarjetas de crédito y porta 450 euros, no obstante ha cancelado la reserva de hotel en Barcelona.

El Juez de Instancia ha apreciado correctamente que según los criterios de sana crítica una persona en tales circunstancias no viene a hacer turismo.

Así las cosas, si tenemos en cuenta que corresponde al recurrente acreditar y justificar cumplidamente "el objeto y las condiciones de la estancia prevista" en territorio nacional, resulta evidente que en el caso concreto no lo ha conseguido, por lo que la denegación de su entrada en territorio nacional por la Administración resulta ser conforme con la normativa reseñada, quedando así desvirtuadas la totalidad de las alegaciones aducidas por la parte actora.

Por último indicar que no se ha producido violación alguna del principio de contradición audiencia y defensa pues la Administración ha seguido escrupulosamente los tramites establecidos en la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2.000 , así como su Reglamento de desarrollo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 138/2.007, interpuesto por D. Leonardo , representada por el Procurador D. Luis de Argüelles González y asistida del Letrado D. César Muñoz Carpintero contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 578/2.005, que se confirma; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso- administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.