Sentencia Administrativo Nº 492/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 731/2006 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00492/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 731/2.006

Registro General nº 3.806/2.007

SENTENCIA Nº 492

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VI OLY PALOP

En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 731/2.006 ante la misma pende de resolución interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SOTO DEL REAL, representado por representado la Procuradora D Paloma Vallés Tormo, y asistido del Letrado D. Francisco Arroyo Álvarez de Toledo contra la Sentencia n 137 de fecha 18 de mayo de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 8/2.005 contra el Decreto del Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Soto del Real, por el que se sancionaba a la hoy recurrente como responsable de una infracción urbanística con multa por cuantía de 481.161,11 euros. Siendo parte apelada ZEPPELÍN TELEVI-SIÓN, S.A., representada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, y asistido del Letrado D. Emilio Honrado Duarte.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que estimando la demanda sobre sanción urbanística, formulada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de ZEPPELÍN TELEVISIÓN, S.A., asistido del Letrado D. Emilio Honrado Duarte, contra el Ayuntamiento de Soto del Real, representado la Procuradora Dª Paloma Vallés Tormo, y asistido del Letrado D. Francisco García Gómez de Mercado, debo declarar y declaro la disconformidad a derecho de la resolución impugnada de fecha 29 de diciembre de 2.004, anulándola, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamien-to".

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SOTO DEL REAL se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de marzo de dos mil siete en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 137 de fecha 18 de mayo de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 8/2.005, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda sobre sanción urbanística, formulada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de ZEPPELÍN TELEVISIÓN, S.A., asistido del Letrado D. Emilio Honrado Duarte, contra el Ayuntamiento de Soto del Real, representado la Procuradora Dª Paloma Vallés Tormo, y asistido del Letrado D. Francisco García Gómez de Mercado, debo declarar y declaro la disconformidad a derecho de la resolución impugnada de fecha 29 de diciembre de 2.004, anulándola, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento".

El Procedimiento Ordinario nº 8/2.005 tenía por objeto, a su vez, el Decreto del Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Soto del Real, de fecha 29 de diciembre de 2.004, por el que se sancionaba a la hoy recurrente como responsable de una infracción urbanística con multa por cuantía de 481.161,11 euros.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el recurrente fundamenta la apelación en:

1º.-Que la Sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia pues el recurrente en ningún momento de su demanda planteó la existencia de prescripción de la infracción, sino que el inicio de varios procedimientos sancionadores, al haber caducado los anteriores violaba derechos constitu- cionales. Que por tanto el Juez de instancia ha infringido el artículo 65.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que dispone que "Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno".

2º.-Que no existe la prescripción apreciada por el Juez.

3º.-Incorrecta invocación de la normativa aplicable por la Sentencia del Juez de Instancia.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Sobre la incongruencia por error como vicio vulnerador del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE EDL 1978/3879 ), el Tribunal Constitucional, entre otra la Sentencia nº 166/2006 de fecha 5 de junio de 2.006 , tiene declarado que se da en supuestos en los que "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" (SSTC 264/2005, 24 de octubre, FJ 2 EDJ 2005/171611 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 EDJ 2003/172097 , entre otras). Se trata de supuestos en los que concurre una incongruencia omisiva y una incongruencia extra petitum, aplicándose por parte de este Tribunal los cánones de enjuiciamiento aplicados a esos dos tipos de incongruencia. Sobre el vicio de incongruencia con relevancia constitucional numerosas resoluciones de este Tribunal han configurado un cuerpo de doctrina, según el cual "el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entra ar una vulnera-ción del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resolu-ciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi" (SSTC 264/2005, 24 de octubre, FJ 2 EDJ 2005/171611 , y 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 EDJ 2006/11867 ).

Aplicando la doctrina constitucional al caso que nos ocupa comprobamos que efectivamente la parte recurrente en ningún momento planteó la prescripción de la sanción impuesta, en el escrito de formalización de la demanda, a los folios 754 a 761 de los autos, trata el tema de que se han iniciado una serie de procedimientos sancionadores contra el recurrente, y que han trascurrido "casi cuatro años" desde que se cometió la presunta infracción, lo que en el sentir del recurrente viola una serie de derechos constitucionales, pero en ningún caso plantea la pres-cripción.

Así si la Juez consideraba que la sanción podía haber prescrito debió de conformidad con el artículo 65.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ponerlo en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello, tal actitud ha causado efectiva indefensión al hoy apelante por los motivos que mas adelante se dirán.

CUARTO.- Avanzando en el análisis de la cuestión controvertida debemos recordar que la potestad sanciona-dora de las Administraciones públicas, como una de las manifestaciones de la potestad de policía en el sentido clásico de la palabra, se mueve en un contexto intrínsecamente penal. El Tribunal Supremo así lo ha venido proclamando desde hace casi veinte años y ha obtenido en cada caso las consecuencias de tal tesis en orden a los diversos aspectos sustantivos o formales, desde la tipificación a la irretroactividad, desde el principio de legalidad a la prescripción, desde la audiencia del inculpado a la prescripción de la «reformatio in peius».

Por su parte, el Tribunal Constitucional, como interprete supremo de la Constitución (artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), y con la eficacia vinculante que para los órganos judiciales tiene su doctrina (artículo 5.1º de la L.O.T.C .) ha señalado entre otras en la Sentencia nº 18/1.981, de 8 de junio que los principios inspiradores del orden penal, son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (artículo 25 , principio de legalidad) y una reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Cuarta de 29 de septiembre, 4 y 10 de noviembre de 1.980 ), hasta el punto de que el mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales.

Así pues en contra de lo que sostiene la Juez de instancia la normativa aplicable en el derecho sancionador es la vigente al tiempo de comisión de la infracción, y no la normativa vigente al tiempo de dictarse la resolución sancionadora, salvo que esta segunda norma sea mas favorable para el sancionado. En este caso ambas normas establecen idéntico plazo de prescripción cuatro años, y al estar ante una actuación continuada por aplicación de las normas sobre delito continuado del Código Penal el cómputo del momento inicial del plazo de prescripción es el mismo en una legislación u otra, esto es, cuando finaliza la actividad, en ningún caso cuando se solicita la licencia.

Así pues la normativa aplicable al caso de autos es la Ley 4/1.984, de 10 de febrero, sobre Medidas de Disciplina Urbanística, cuyo articulo 83 dispone que "1. La prescripción de las infracciones urbanísticas se producirá por el transcurso de cuatro años desde la fecha en que se hubieren cometido, si ésta fuere desconocida, desde la fecha en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. 2. En las infracciones derivadas de una actividad continuada la fecha inicial del cómputo será la de la finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma".

La actividad objeto de sanción, a saber, rodaje, grabación televisiva e instalación del soporte de dicha actividad, para la emisión del programa Gran Hermano I, se desarrolló entre los días 23 de abril y 21 de julio del año 2.000, la resolución por la que se incoó el expediente sancionador se dictó el día 14 de julio de de 2.004 y se notificó el día 15 de julio de 2.004 a la parte, por lo que la posible infracción no había prescrito.

Dado que no concurre la prescripción apreciada por la Juez de Instancia, que tal motivo de oposición no fue alegado por ninguna de las parte, y que no se han examinado los motivos alegados por las mismas procede revocar la Sentencia y entrar a conocer el fondo del asunto. Indicando a la parte que la administración puede incoar y dejar caducar los procedimiento hasta que transcurra el plazo de prescripción.

QUINTO.- ZEPPELIN TELEVISIÓN, S.A. alegó que en Alcalde no tenía competencia par imponer la sanción recurrida y ello conforme al artículo 49 de la Ley 4/1.984 de 10 de febrero .

Para resolver la cuestión planteada hemos de acudir a las Disposiciones Transitorias de la Ley 9/2.001. Así la Disposición Transitoria Quinta, relativa a los "Procedimientos en tramitación" señala que "1 . Los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y sancionadores que, al momento de entrada en vigor de la presente Ley, estuvieran ya iniciados, se tramitarán y resolverán con arreglo a la normativa en vigor en el momento de dicha iniciación", tal disposición no es aplicable al caso de autos porque el procedimiento sancionador se inició con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2.001 .

Así pues hemos de acudir a la Disposición Transitoria Novena , relativa a "Competencia para resolver procedimientos sancionadores en pesetas", que preceptúa que "Serán competentes para resolver los procedimientos sancionadores, mientras se mantenga la unidad monetaria en pesetas: a) El Alcalde para la imposición de sanciones que no superen las siguientes cuantías: 1º En los municipios de hasta 5.000 habitantes de derecho, hasta -24.957.900 de pesetas. 2º En los municipios comprendidos entre 5.001 y 50.000 habitantes de derecho, hasta 99.831.600 de pesetas. 3º En los municipios comprendidos entre 50.001 y 500.000 habitantes de derecho, hasta 199.663.200 de pesetas. 4º En los de más de 500.000 habitantes de derecho, hasta 249.579.000 de pesetas. b) El Consejero competente en materia de ordenación urbanística, para la imposición de sanciones que no superen la cantidad de 299.494.800 de pesetas. c) El Gobierno de la Comunidad de Madrid, en los restantes casos.

En el caso de autos y dado que el Municipio cuenta con 7.300 habitantes y la multa impuesta es de 80 millones de pesetas el Alcalde era competente para imponer la sanción de la que conocemos.

SEXTO.- Añade el recurrente que el Decreto del Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Soto del Real, de fecha 29 de diciembre de 2.004, infringe el artículo 22.3º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , pues no debió concederse licencia de obras si posteriormente no se iba a otorgar licencia de actividad.

Tal infracción del artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales no es predicable de la resolución sancionadora, sin en todo caso de la licencia de obras, o de la denegación de la licencia de apertura y funcionamiento, resoluciones que no se revisan en esta alzada.

SÉPTIMO.- Y debe tenerse en cuanta que, con relación al principio de tipicidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1.990 señala que los conceptos de legalidad y tipicidad no se identifican, aunque ambos se apoyen en el artículo 25.1º de la Constitución. La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera constitutiva de la infracción, y la igualmente precisa definición de la sanción que pueda imponerse, siendo, en definitiva, medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica (artículo 9.3º de la Constitución) y de hacer realidad, junto a la exigencia de una "Lex previa", la de una "Lex certa".

Desde estas consideraciones hemos de abordar si la conducta realizada por el recurrente y que fue calificada por la resolución recurrida, y consistentes en "desarrollar sin licencia urbanística la actividad de rodaje, grabación televisiva e instalación del soporte para dicha actividad entre los días 23 de abril y 21 de julio de 2.000, en una nave agrícola y suelo adyacente ubicado en la finca La Cerca", encajan dentro del tipo descrito.

La Administración tipificó la conducta conforme al artículo 65 de la Ley 4/1984, de 10 de febrero de 1984 sobre Medidas de Disciplina Urbanística , que dispone que "Serán sancionados con multa del 5 al 10 por 100 del valor del edificio, planta, local o dependencia, calculado conforme a la legislación vigente en cada caso, quienes alteren el uso a que estuvieren destinados por el Plan, Normas u Ordenanzas", y no cabe duda que el uso de la finca era agrícola y se utilizo para fines industriales.

OCTAVO.- A continuación hemos de detenernos en considerar si las resoluciones cuestionadas salvaguardaron, como resultaba obligado, el principio de proporcionalidad al imponer la concreta sanción que conocemos. No resultaría ocioso recordar que el principio de proporcionalidad desempeña, en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, un papel capital y ello no sólo en cuanto expresión de unos abstractos poderes de aplicación de la Ley en términos de equidad, sino por el hecho concreto de que las sanciones a imponer se encuentran definidas en nuestro ordenamiento, por lo general, de forma sumamente flexible, de tal modo que una misma conducta puede merecer la imposición de sanciones muy diversas y que se mueven en márgenes muy amplios y que, por lo mismo, pueden resultar, en la práctica, de cuantía y período extraordinariamente diversos. El principio de proporcionalidad impone que al no ser la actividad sancionadora de la Administración una actividad discrecional, sino una actividad típicamente jurídica o de aplicación de las normas, (así lo reconoce nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de Diciembre de 1981, 3 de Febrero de 1984 y 19 de Abril de 1985 ), los factores que han de presidir su aplicación estén en función de lo que disponga el Ordenamiento Jurídico en cada sector en particular y, muy especialmente, en las circunstancias concurrentes.

Es en este ámbito en el que juega, precisamente, un papel extraordinariamente clarificador la motivación del concreto acto administrativo sancionador y en la medida en que la misma habrá de definir no sólo las circunstancias modificativas de la responsabilidad apreciadas y probadas sino, además, la específica razón que entiende la Administración concurre para, en los márgenes otorgados por la ley, imponer una concreta sanción.

La resolución sancionadora explica los criterios utilizados para la imposición de la sanción. Y la parte pudo fácilmente acreditar que el beneficio obtenido con el rodaje del programa Gran Hermano I fue inferior al establecido por la Administración.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente apli-cación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 731/2.006, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SOTO DEL REAL contra la Sentencia nº 137 de fecha 18 de mayo de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 8/2.005, que se REVOCA; y en consecuencia debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo contra el Decreto del Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Soto del Real, de fecha 29 de diciembre de 2.004, que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso- administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.