Sentencia Administrativo Nº 492/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 565/2014 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 28 de mayo del 2015

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/asSr Presidente : D. MarianoFerrando Marzal

Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, Dª . Desamparados Iruela Jiménez y Mª Belén Castello Checa y Dª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 492

En el recurso de apelación núm 565 /2014, interpuesto por UTE PAI SECTOR 2 SANT JOAN DEL MOROrepresentado por la Procuradora de los Tribunales Verónica Mariscal Bernal y dirigido por el letrado Vicente Joaquín García Nebot contra en el AUTO nº 132 /2014 , dictado por el Juzgado nº 2 de Castellón en el Procedimiento ordinario número 110/14, en cuyo fallo se acuerda desestimar la medida cautelar.

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SANT JOAN DEL MORO,representado por el procurador Fco Javier Blasco Mateu y asistido por el letrado Manuel Cruceta Esteve , siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón se siguió procedimiento ordinario en el que recayó auto declarando la no suspensión del acto impugnado en el recurso .

SEGUNDO.- Contra dicha Auto se interpuso por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose la administración demandada y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 26.5.2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:El apelante alega que el Auto apelado infringe el artículo 129.1 de la LJCA el derecho a la tutela judicial efectiva y que no valora los intereses en conflicto, exponiendo que el Ayuntamiento tiene en su poder garantías para garantizar el pago, en el caso de que se desestimar el recurso, que la UTE es temporal pero no consta que haya sido liquidada después de la recepción de las obras, teniendo obligaciones y derechos que no han sido satisfechos por el Ayuntamiento que ha tardado más 5 años en requerir el cobro , considerando que este hecho es una apariencia de buen derecho, nos encontramos ante una ilegalidad patente y grosera por existir acuerdos aceptados por el Ayuntamiento y reitera los argumentos del escrito de solicitud de la medida cautelar sobre los intereses generales por estar garantizados las cuantías reclamadas, haber accedido el Ayuntamiento al pago en tres plazos con una prórroga hasta el 5.2.2009, no estar los intereses de terceros, ni los de propietarios afectados dejando a la UTE en una situación critica y haber reclamado la actoia al Ayuntamiento 168.537, 06 Euros por responsabilidad patrimonial pendiente de recurso de apelación 741/2011.

SEGUNDO: Respecto a la suspensión del acto administrativo impugnado debe reiterarse la doctrina de esta la Sentencia de esta Sala y Sección STSJ CV 3885/2010 Nº de Recurso:1707/2008 Nº de Resolución:745/2010 Fecha de Resolución:15/06/2010 expuso :

' .....hay que partir de la regla general de los principios de eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, contemplados en los artículos 103 de la Constitución Española , 56 , 94 y 111 de la Ley 30/1992 , en relación con la presunción de legalidad de los mismos del artículo 57de la misma. Por su parte, elart. 129 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , permite a los interesados solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, en armonía con el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24de la Constitución .

El art. 130 de la citada Ley de la Jurisdicción , establece que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.Asimismo, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

TERCERO.- Así pues, de la normativa anteriormente expuesta se desprende que esta Sala deberá previamente realizar una valoración de los intereses en conflictoy, seguidamente, acordar la medida cautelar interesada sólo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses generales. Tal valoración deberá tener presente los criterios mantenidos por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, respaldada por la doctrina del Tribunal Constitucional y que pueden sintetizarse en: la naturaleza del daño, la seriedad de los motivos de impugnación del acto o disposición y la relación de los mismos con los intereses generales.

Respecto a la naturaleza del daño, el Tribunal Supremo exige la irreparabilidad o difícil reparación que la ejecución pudiera ocasionar, por lo que ha de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa.Y así, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario cuando aquella exigencia sea de gran intensidad sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución y, desde luego, es al interesado a quien corresponde la carga de probar indiciariamente la concurrencia de los daños y perjuicios( Auto TS 7.3.96 ), es decir, los elementos, fundamentos y circunstancias de los que se derivan aquellos.

En cuanto a los motivos de impugnación, la doctrina de la apariencia de buen derecho -iniciada por el ATS de 20 diciembre 1990 - se funda, en que 'cuando el recurso contencioso-administrativo interpuesto viene de antemano justificado de tal manera que, sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, puede de una manera ostensible entenderse que habrá de ser estimado, la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1de la Constitución , que ya hemos visto cómo es también una tutela cautelar cuando resulta procedente, demanda la suspensión del acto administrativo combatido, basada en la apariencia de buen derecho del recurso promovido '. Esta apariencia, por tanto, ha de ser ostensible y valorada con mucha ponderación y mesura porque, normalmente, con ella se efectúa una invitación a que la Sala entre en el fondo del asunto.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 ( casación 10341/04 ) de 17 de marzo de 2008 ( casación 1021/06 ) indican que la apariencia de buen derecho o 'fumus boni iuris' es 'un criterio que debe emplearse en el contexto de los que expresamente prevé la repetida Ley 29/1998, para percibir sin desacierto la finalidad legítima del recurso, para la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, o para ponderar de forma circunstanciada los intereses generales o de tercero y la perturbación grave que para ellos pueda seguirse de la adopción de la medida cautelar. Es un criterio que no gobierna en sí mismo ni con carácter principal la decisión cautelar, pues dejando de lado procesos especiales, sobre todo en otros órdenes jurisdiccionales, la finalidad propia y directa de esta institución no es en el proceso contencioso- administrativo la de tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, o lo que es igual, el efecto útil de la sentencia que en éste deba recaer. Y es un criterio que en todo cado debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto...'.

Atendiendo a estos presupuestos, es evidente que no se aprecia en el presente caso que la ejecución del acto impugnado, haga inviable la legítima finalidad del recurso, ni la irreparabilidad o difícil reparación que la ejecución pudiera ocasionar, concluyendo que en la valoración de los intereses en conflicto, prevalece el interés de la administración en cobrar la suma de 138.846, 09 euros, correspondientes al tercer pago aplazado y fraccionado del excedente de aprovechamiento urbanístico del sector 2 del PGKIU de San Joan de Moro.

Siendo la recurrente Agente Urbanizador una UTE, limitada en cuanto a su duración, según sus estatutos, a la recepción de las obras llevadas acabo por el Ayuntamiento el 7.5.2009 ( extremo no controvertido ) y a la devolución de las fianzas ( avales que menciona la apelante a Programas de Gestión y Ordenación Urbana Sl , Pallares Forés Sl y Mas de Canina Sl ) extremo no controvertido, es evidente que no puede apreciarse perjuicio irreparable, aun a pesar de las dificultades económicas por las que pueda atravesar la UTE y que la suspensión solicitada sí que causaría un perjuicio irreparable a las arcas municipales, que no han percibido la deuda contraída por la UTE aplazada por dos veces por el excedente de aprovechamiento que adquirió de la administración, habiendo dispuesto de este aprovechameinto y sin que ostente la actora, la mas mínima apariencia de buen derecho, en relación a la reclamación de responsabilidad patrimonial contra la administración, acerca de la cual ya ha recaído una sentencia desestimatoria, aun cuando se haya formulado recurso de apelación .

Por último consta el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 17.12.2009 en el que se determinaba la deuda y se requería a la actora un aval complementario, estableciendo la fecha de pago el 5.7.2010 , sin que conste que la actora presentara el aval exigido ( los avales que alega la apelante que se constituyeron para garantizar el tercer plazo no constan, ni se acreditan) ni que interpusiera recurso contra este Acuerdo, por lo que el Acuerdo del que se solicita la suspensión, resulta un acto en principio un acto administrativo de ejecución de aquel.

Procede en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada desestimado el recurso de apelación.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que es el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciónnúm 565 /2014, interpuesto por UTE PAI SECTOR 2 SANT JOAN DEL MOROcontra en el AUTO nº 132 /2014 , dictado por el Juzgado nº 2 de Castellón en el Procedimiento ordinario número 110/14, en cuyo fallo se acuerda desestimar la medida cautelar. Condenamos a la apelante al pago de las costas causadas hasta un máximo de 400 euros por la defensa letrada de la administración.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.