Sentencia Administrativo Nº 492/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 279/2015 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000279 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03713/2015

Demandante:D. Sabino

Procurador:Dª. SILVIA BATANERO VÁZQUEZ

Demandado:MINISTERIO DE INTERIOR

Codemandado:FERROSER INFRAESTRUCTURAS, SA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a tres de octubre de dos mil dieciséis.

Vistoel presente recurso contencioso administrativo nº 279/15, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la Procuradora Dª. Silvia Batanero Vázquez, en nombre y representación de D. Sabino , contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra resolución del Ministerio de Fomento, de fecha 23 de octubre de 2014, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado; siendo codemandada, la entidad FERROSER INFRAESTRUCTURAS, SA, representada por el Procurador D. Álvaro García de la Noceda.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de D. Sabino , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición formulado contra resolución del Secretario General Técnico, por delegación de la Ministra de Fomento, de fecha 23 de octubre de 2014, estimatoria en parte de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, reconociendo a favor del reclamante una Indemnización por importe de 317.784,95 €.

La cuantía del recurso se ha fijado en 766.034'14 €.

SEGUNDO:Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se condene al Ministerio de Fomento a indemnizar al recurrente en la cantidad de setecientos sesenta y seis mil, treinta y cuatro euros con catorce céntimos de euro (766.034,14 €) correspondiente a los conceptos indemnizatorios reclamados en el procedimiento administrativo y sus cuantías, no estimadas en la resolución, origen del recurso de reposición presuntamente denegado, ratificando la condena de pago de las cuantías en el sí admitidas, que habrán de ser confirmadas, más intereses legales y costas.

TERCERO:Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora.

CUARTO:La entidad codemandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella, y solicitó su desestimación, condena en costas al recurrente.

QUINTO:Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la que de la propuesta fue declarada pertinente, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 28 de septiembre del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO:La resolución del Ministerio de Fomento de fecha 23 de octubre de 2014, dictada por el Secretario General Técnico por delegación de la Ministra, estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración deducida, con fecha 14 de noviembre de 2012, por el hoy recurrente.

La reclamación administrativa tenía por objeto la pretensión indemnizatoria por las lesiones y daños sufridos por el reclamante como consecuencia del accidente ocurrido el día 20 de noviembre de 2011, sobre las 16'45 h, a la altura del pk 252'577 de la El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado, debido a la existencia de un bache en la calzada.

Se solicitaba como indemnización la cantidad de 995.993'22 €. Cantidad que comprendía los días de Incapacidad temporal, las secuelas; las prótesis que va a necesitar a consecuencia de la amputación de una pierna, incluyendo los gastos futuros de las mismas según cálculo actuarial, el coste de adaptación del vehículo a su discapacidad; los gastos de reparación de la motocicleta accidentada y la indumentaria que portaba.

La resolución administrativa estimatoria en parte de la reclamación, considera acreditada la realidad y certeza del evento lesivo y la efectividad del daño patrimonial sufrido por el reclamante, y aprecia la existencia de relación de causalidad entre tal evento lesivo y los daños que ha producido el mismo y el funcionamiento anormal del servicio público.

En cuanto a la valoración del daño, tras sustanciar un expediente contradictorio, de acuerdo con las consideraciones del Consejo de Estado, se reconocen las siguientes cantidades:

I.- Por lesiones:

-Indemnización por incapacidad temporal

23 días impeditivos con estancia hospitalaria x 71,84 = 1.652,32 €

203 días impeditivos sin estancia hospitalaria x 58,41 = 11.857,23 €

100 días no impeditivos x 31,43 = 3.143 €

Total =16.652,55 €

- Indemnización por lesiones permanentes

83 puntos x 2.607,95 = 216.459,85 €.

Factor corrección 10% = 21.645,98 €.

Se aplica el factor de corrección previsto en la Tabla IV de la Resolución de 21 de enero de 2013, 'Lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima. Permanente total: con secuelas permanentes que impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado'. En relación con este factor de corrección, de acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado, se toma en consideración la Resolución de la Directora General de Servicios Sociales de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, de 24 de octubre de 2013, que fija con carácter definitivo el grado de discapacidad en un 52 %. En consecuencia se reconoce la cuantía correspondiente al 52% de 95.862,67 prevista en la citada tabla, resultando la cantidad de 49.848'58 €.

Total lesiones: 304.606,96 €.

II.- Prótesis:

Se señala al respecto que el reclamante aportó a la tramitación del procedimiento una serie de presupuestos correspondientes a las prótesis, remitiendo finalmente, con fecha 1 de julio de 2014, una serie facturas abonadas por dichas prótesis. Sin embargo, no acredita la necesidad médica de utilización de prótesis interesado y de carbono o titanio, de alto rendimiento. Consta certificado de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid en el que se indica que las prótesis de tales materiales están excluidas del Sistema Nacional de Salud, pero el reclamante no aporta certificado médico que justifique la necesidad de las mismas, ni tampoco justifica que otro tipo del prótesis no queden cubiertas. Por otra parte, las facturas aportadas son de fecha posterior a la estabilización de las secuelas, 10 de octubre de 2010 (tomando como referencia la más favorable para el reclamante), salvo una de las facturas, de fecha 12 de enero de 2012. Y se concluye que, si bien no se acredita que no exista una alternativa cubierta por el Sistema Nacional de Salud, no obstante, ante la duda sobre tal cuestión, se considera procedente abonar el importe de 6386,40 € comprendidos en la citada factura, tomando en consideración, a efectos de la actualización de la cuantía, la información disponible del Instituto Nacional de Estadística relativa a la variación del IPC para el periodo comprendido entre los meses de enero de 2012 y el mes de mayo de 2014, siendo la variación del IPC del 4,0%.

A tendiendo a los anteriores criterios, e cifra la cuantía en 6641'85 €.

III.- Gastos de adaptación del vehículo a la discapacidad del reclamante:

Por este concepto se reconoce la cuantía de 2850,40 €, cantidad reclamada por el interesado y actualizada por aplicación de la variación del IPC en el periodo comprendido entre los meses de abril de 2012 y el mes de mayo de 2014 (1,8%).

No se reconocen los gastos correspondientes a sucesivas adaptaciones del vehículo al no constituir tal pretensión objeto de la propuesta dictaminada por el Consejo de Estado.

IV.- Daños materiales:

Se reconoce la indemnización correspondiente a los gastos de reparación de la motocicleta, por importe de 3.910'33 €, conforme al presupuesto aportado, de fecha 5 de diciembre de 2011. Cuantía que se actualiza tomando en consideración la variación del IPC desde tal fecha hasta mayo de 2014, (del 2,9%).

Resultando el importe de 4.023'72 €.

V.- Indumentaria:

Se reconoce la cuantía de 3.533'75 € correspondiente a la factura aportada de fecha 1 de septiembre de 2012. Se actualiza tal cuantía, de acuerdo con la variación del IPC desde tal fecha hasta mayo de 2014, que es del 0,8%.

Resultando el importe de 3.562,02 €.

Del importe total de las indemnizaciones reconocidas al reclamante, se deduce la cantidad de 3900 € percibida de Mapfre Familiar en concepto de secuelas, en fecha 13 enero 2012.

La cantidad total reconocida como indemnización asciende a 317.784,95 €.

SEGUNDO:En la demanda de este recurso se impugna la anterior resolución, invocando la obligación de la Administración de resarcir íntegramente el daño ocasionado al recurrente haciendo frente a las pretensiones indemnizatorias planteadas. Muestra disconformidad con dicha resolución en relación a los conceptos indemnizatorios de prótesis y futura adaptación del vehículo, mostrándose también disconforme con la deducción de la indemnización recibida por parte de la aseguradora Mapfre.

En cuanto a prótesis, considera acreditado no sólo la necesidad de la prótesis actual sino de futuras prótesis que sustituyan a las inicialmente utilizadas. La sustitución de prótesis es un daño futuro que dimana de la naturaleza permanente de la incapacidad que padece el recurrente, que le exigirá un desembolso con toda certeza.

En cuanto a la deducción de la cantidad abonada por la aseguradora, considera que no es procedente por cuanto tal indemnización es ajena a la declaración de responsabilidad de la Administración, operando de forma autónoma e independiente en virtud de un contrato privado de aseguramiento que la hace compatible con la indemnización que se declare a cargo de la Administración

El Abogado del Estado se opone al recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda, en el que se razona que el actor está reclamando por las tres prótesis no abonadas por la Administración y por prótesis futuras, no procediendo ninguna de dichas partidas, pues tiene derecho a una prótesis tibial cubierta por el Sistema Nacional de Salud, por lo que no cabe reclamar ahora vía responsabilidad patrimonial lo que no está cubierto por la vía anterior, máxime cuando contra las correspondientes resoluciones de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid reconociendo las prótesis pueden interponerse los correspondientes recursos.

Se añade que, durante toda la tramitación del procedimiento, el actor se limitó a aportar una serie de presupuestos de las prótesis objeto de reclamación y no fue hasta el 1 de julio de 2014 que aportó las facturas acreditativas de su adquisición, de las que pudo deducirse que las prótesis adquiridas eran de carbono o titanio, prótesis de alto rendimiento que están excluidas del Sistema Nacional de Salud, por lo que, para que procediera su abono, sería necesario que las mismas hubieran sido aconsejadas por prescripción médica. El actor no ha aportado ni explicado el porqué de la necesidad de esas cuatro prótesis, dos de ellas para buceo y atletismo. Que las facturas finalmente aportadas, son todas de fecha posterior a la de estabilización de las secuelas, 10 de octubre de 2010, salvo una de las facturas, fechada el 12 de enero de 2012 que es precisamente la de andar, prótesis inicial.

En cuanto a la actualización del valor de las prótesis, alega el Abogado del Estado que no puede admitirse tal partida porque el actor con ello lo que está haciendo es reclamar unos daños hipotéticos o futuros. Sin que haya aportado ni un solo documento que asevere que, efectivamente, las prótesis adquiridas por su cuenta y riesgo deban ser reemplazadas cada dos años. Que, curiosamente, en poco menos de un mes, el recurrente presentó dos informe periciales (de marzo y mayo de 2013) presentados por la mismo perito en el que el valor de actualización de las prótesis ascendía de 412.077 € a 712.595 €. La única diferencia entre ambos es la capitalización de interés que en el primer caso es del 3% mientras que en el segundo la perito consideró que era mejor situarlo en el 5,56%.

En cuanto los gastos de adaptación del vehículo, señala que el actor en un primer momento solo reclamó por este concepto 2.800 €, cantidad que ha sido íntegramente reconocida por el Ministerio de Fomento, además de actualizada conforme a la variación del IPC en el periodo comprendido entre los meses de abril de 2012 (fecha del presupuesto aportado) y mayo de 2014 (1'8%). En total 2.860,40 €. Posteriormente el recurrente, a la vista de que le era reconocida esta partida, decidió incrementar su importe solicitando, además, 4.252 € por futuras adaptaciones bajo la sola consideración de que 'haciendo una estimación de poder conducir hasta los 70 años y considerando una vida estimada para el vehículo de 6 años necesitaré adaptar 6 vehículos '.

Por último, en cuanto a la pretensión de que no se reste la indemnización satisfecha por Mafre Familiar, señala que la misma ha de ser desestimada, ya que ello supondría un enriquecimiento injusto para el recurrente.

La entidad codemandada se opone al recurso alegando, en esencia, que no es parte en el procedimiento como demandada, sino como parte interesada. En todo caso respecto de esa entidad había prescrito la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial, puesto que no ha sido emplazada en este procedimiento hasta el 30 julio 2015, no habiendo sido emplazada en ningún momento en el expediente administrativo. Razona que la resolución impugnada es ajustada a derecho, siendo improcedentes las pretensiones deducidas por el actor.

TERCERO:Como hemos dicho, la resolución administrativa impugnada en el presente recurso admite la realidad y certeza del evento lesivo y la efectividad del daño patrimonial sufrido por el reclamante, así como la concurrencia de nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y ese evento lesivo, del que derivan los daños cuya indemnización se reclama. Siendo la única cuestión controvertida el importe de la indemnización, en relación con los tres conceptos mencionados.

Conviene precisar que, efectivamente, ninguna pretensión se dirige contra la entidad Ferroser Infraestructuras, SA, tampoco fue parte en el expediente administrativo. No constando en el expediente que la Administración haya dirigido ningún tipo de acción resarcitoria contra dicha entidad, como consecuencia de las responsabilidad derivada del accidente sufrido por el actor.

Su emplazamiento en este procedimiento lo realiza la Administración, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49 LJCA , a efectos de que pudiera personarse en el procedimiento si lo estimaba oportuno.

Entrando en el análisis de las concretas pretensiones deducidas en la demanda, resulta relevante destacar que, si bien la reclamación de responsabilidad patrimonial se presentó ante el Ministerio de Fomento el día 14 de noviembre de 2012, no fue hasta marzo de 2013 cuando el interesado presentó la documentación que le había sido requerida. Entre dicha documentación se encuentra el recibo de la indemnización que le fue abonada por la compañía aseguradora MAPFRE; dictamen pericial sobre las consecuencias económicas del accidente, en el que se consigna como necesidades del reclamante en su nueva situación: cuatro prótesis (5025 €, 3410 €, 9417 €, 11.105 €); se calculan las cantidades correspondientes a días impeditivos y de hospitalización (13.470,21 €), secuelas (164.644 €) e incapacidad permanente parcial (19.115,19 €). Se valoran los daños en el vehículo, indumentaria y adaptación del vehículo (9. 647,59 €) y los gastos futuros derivados del accidente, por importe total de 412.077,01 €. Se aporta también resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 11 de octubre de 2012, en la que se reconoce al reclamante pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual.

Con fecha 14 de mayo de 2013, el interesado presentó un nuevo dictamen pericial, realizado por la misma perito, Dª. Juana , en el que se hace una valoración total de los daños y perjuicios por importe de 995.923,22 €.

En fecha 21 de junio de 2013, el reclamante aportó otro informe pericial, realizado por el doctor D. Ceferino , en el que, además de valorar las lesiones y secuelas sufridas por el reclamante, se afirma que precisa de cuatro tipos de prótesis adaptadas y renovables cada 2/3 años dependiendo de cada una de ellas.

Emitida propuesta de resolución, en la que se propone declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración y la estimación parcial de la pretensión deducida en la cantidad de 155.489, 54 €, se solicitó dictamen del Consejo de Obras Públicas. Dicho órgano emitió dictamen, en fecha 9 de diciembre de 2013, en el que estima que concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Y en cuanto a la valoración de los daños, considera que, tal como se hace en la propuesta de resolución, no procede incluir los gastos de las necesidades futuras de reposición de material ortopédico; sin embargo, debe incluirse el importe de la cuarta prótesis.

Se indica, al respecto, que la valoración que se realiza en la propuesta de resolución es correcta y que '...de acuerdo con el proponente, no se incluyen los gastos de las necesidades futuras de reposición del material ortopédico, valoradas en el dictamen pericial en 412.077,02 €. Por el contrario, debe añadirse, según criterio de este Consejo, el importe de la cuarta prótesis (tibial endoesquelética, fibra de carbono encaje especial laminado e interno de -silicona seal in, pie especial en fibra de carbono personalizado de alto rendimiento diseñado para actividades deportivas Flex-run with nike), no incluido por la Unidad proponente alegando -posiblemente por error- que no figuraba su valor en el informe pericial mencionado. Sin embargo, consta en el mismo el importe de 11.105,00 €, listado a continuación de las valoraciones de las tres prótesis anteriores cifradasen 5.025,00, 3.410,00 y 9.417,00 €, respectivamente (sumaparcial de 17.852,00 € a enero de 2013).'Se fija como procedente por el concepto prótesis una indemnización de 29.101'79 € (17.852 + 11.105€, con la actualización del 0'5% a enero de 2013).

Considera el Consejo de Obras Públicas que procede deducir la cantidad percibida de la aseguradora, actualizada. Y rechaza la corresponsabilidad del accidentado en la producción del accidente, mostrándose disconforme con la propuesta de resolución, en cuanto a la limitación de la indemnización al 50%.

CUARTO:No cabe acoger la pretensión de que se incremente en 14.252 € la indemnización ya reconocida por el Ministerio de Fomento, para cubrir futuras adaptaciones de vehículo. Tal pretensión carece de justificación y responde a unos cálculos que de forma aleatoria realiza la parte actora, partiendo de premisas que carecen de respaldo probatorio y de una seria y fundada previsibilidad.

En este sentido, la Sala 3ª, del Tribunal Supremo tiene dicho, entre otras en sentencias de 22/12/2008 y de 23/03/11 , que en la responsabilidad patrimonial no se 'puede pretender una indemnización por daños futuros'.

Tampoco cabe acoger la pretensión de que se le reintegre la cantidad de 3900 que le fue deducida, correspondiente a lo abonado por la aseguradora por daños derivados del mismo accidente.

Tal como señala la STS de 09/06/09 , el carácter integral de la reparación permite la compatibilidad con otras formas de resarcimiento, pero a la hora de fijar el quantum indemnizatorio 'no cabe hacer abstracción de las cantidades percibidas por las diferentes vías, sin perjuicio del carácter compatible de unas y otras, dado el principio que rige este instituto de la plena indemnidad o de la reparación integral'( STS de 16/10/2002 , que cita las de 19/09/96 y 16/04/97 ).

Cuestión distinta es la de las prótesis, estando acreditada la necesidad de disponer de distintas prótesis para las distintas actividades, así como el importe abonado por las distintas prótesis que lleva, parece procedente estimar su reclamación de 22.459'94 €, en concepto de diferencia entre en importe de dichas prótesis y la cantidad que le fue abobada por la Administración.

También está debidamente acreditada la necesidad futura de reponer las prótesis cada 2 o 3 años, en función de cada una de ellas y del uso que se les dé, pues la mutilación del miembro inferior sufrido por el recurrente es una secuela permanente.

Ahora bien, dada la dificultad que entraña calcular la cantidad adecuada para cubrir ese coste futuro, equilibrando la necesaria reparación del mismo y la evitación de un enriquecimiento injusto -con el consiguiente perjuicio para la Administración demandada, y por consiguiente para el erario público- parece procedente distinguir, entre las cuatro prótesis que tiene en la actualidad, aquellas que necesariamente tendrá que reponer para mantener unas condiciones de vida adecuadas al estándar normal de una persona de su edad sin la limitación física que él padece de las que le facilitan actividades como el buceo o el atletismo, cuyo ejercicio puede estar limitado en el tiempo para cualquier persona, no existiendo garantía alguna de que el recurrente fuese a realizar tales actividades hasta una determinada edad. A ello se une que, en todo caso, el cálculo siempre se ha de hacer sobre una hipótesis de supervivencia que ninguna persona tiene garantizada.

Teniendo en cuenta todo ello, entiende el tribunal que no se puede acoger la cantidad que se calcula en los informes periciales aportados al expediente, firmados por Dª. Juana , que contemplan la reposición de las cuatro prótesis a lo largo de la vida que se calcula al interesado y con los factores que se exponen en los informes. Siendo llamativo que entre el primero y el segundo informe la diferencia por este concepto sea de más de trescientos mil euros.

Entendiendo procedente fijar un incremento de la indemnización para la futura reposición de prótesis en doscientos mil euros (200.000 €).

QUINTO:Procede, en consecuencia con lo expuesto, la estimación parcial del presente recurso, en los términos expuestos.

Sin que, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , proceda hacer condena en costas.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parteel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Silvia Batanero Vázquez, en nombre y representación de D. Sabino , contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra resolución del Ministerio de Fomento, de fecha 23 de octubre de 2014. Y condenamos a la Administración demandada a incrementar la indemnización fijada en dicha resolución a favor del recurrente en 222. 459'94 €.

Sin hacer condena en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.