Última revisión
02/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 492/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 706/2020 de 22 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: IRANZO CEREZO, JOSE DAMIAN
Nº de sentencia: 492/2021
Núm. Cendoj: 28079330012021100419
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:8706
Núm. Roj: STSJ M 8706:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR Dña. LEYLA GASANALIEVA SOLOVIOVA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid, a 22 de Julio de 2021.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el Número 706/2020 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Resolución del Consulado General de España en Guayaquil de fecha 28/10/20 por la que se deniega visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Fundamentos
En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que entiende relevantes, esgrime, de una parte, la falta de motivación de la resolución que combate, con la consiguiente infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Sostiene que la motivación que se encuentra en el Informe emitido por el Cónsul General en Guayaquil no se incorporó a la denegación y destaca el hecho de que, de hecho, sea de fecha posterior a aquélla.
De otra, ya en cuanto al fondo, invoca que concurren todos los requisitos para la obtención del visado conforme al articulo 2 bis 1 a) 1º del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Razona en tal sentido que los reagrupantes son tíos de la actora, que está se encuentra a su cargo en tanto que desde hace cinco años vienen remitiendo sistemáticamente remesas para su sostenimiento. Alude a su intención de desarrollar estudios universitarios en España y esgrime que subsistiría la '
Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Tras exponer tanto la normativa como la doctrina legal que considera de aplicación (señaladamente, el artículo 2 bis 1 a) 1º RELCRUE), afirma no solo la existencia de motivación suficiente en la resolución recurrida sino la falta de acreditación de que la solicitante se encuentre a cargo de sus tíos residentes en España. En lo demás, reproduce en gran medida los argumentos contenidos en el Informe del Cónsul General de fecha 18/1/21 obrante en el expediente.
-La Resolución del Consulado General de España en Guayaquil de fecha 28/10/20 deniega el visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por la actora en fecha 28/10/10 respecto de sus tíos, Dª. Lidia y D. Segundo, residentes en España y con nacionalidad española.
-La denegación se funda en que '
Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso '
Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.
El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.
Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a la parte recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la demandante realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.
A tal efecto, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)]. En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).
Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la mentada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación o, en su caso, con la legislación nacional.
Por su parte, el artículo 2 bis RELCRUE establece en su apartado 1º que '
Precisa el apartado 4º del propio artículo 2 bis RELCRUE que '
Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne al presente supuesto, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios. En relación con tal cuestión, la Sala Tercera declara en la Sentencia (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) que '
Con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra '
-La calidad de miembro de la familia '
-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.
-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.
Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].
Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un '
La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por la propia demandante y se derivan del expediente administrativo, si la solicitante se ha venido encontrando o no en el país de origen a cargo de sus tíos, con nacionalidad española y que actúan como reagrupantes, valorándose para ello, conforme al mentado artículo 2 bis 1 a) 1º RELCRUE, '
Pues bien, la reagrupada, nacida el NUM000/02, es mayor de edad cuando solicita el visado. Cuando aun era menor se dictó en fecha 3/7/19 por la Juez de la Unidad Judicial Multicompetente con sede en el Cantón Cumanda de Chimborazo resolución por la que se 'confía el ejercicio de la custodia y tutela de la menor adolescente [...] a los ciudadanos Lidia y Segundo' [folios 68 a 74 e.a.]. Consta dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número 94 de Madrid Auto Nº 951/2020, de 3 de julio, por el que estima parcialmente la solicitud de reconocimiento de efectos en el ordenamiento jurídico español de la mentada resolución [folios 61 a 67 e.a.]. Tal estimación parcial se traduce en el reconocimiento del extremo relativo a la 'concesión del ejercicio de la custodia de la menor adolescente Estrella a los ciudadanos Lidia y Segundo'. Sin embargo, se rechaza el reconocimiento en lo concerniente a la tutela de la menor '
Ni la lectura de la resolución judicial ecuatoriana ni la demanda suministran información alguna acerca de los padres de la recurrente. Se desconocen sus circunstancias personales, familiares o económicas como también la eventual existencia de otros miembros en la unidad familiar. Lo que expresamente sí que se recoge en los Hechos de la citada resolución es que la actora (en aquél momento aun menor de edad) '
Parece, pues, evidente que se está ante un propósito que se compadecería mas con un visado de estudios que con el de reagrupación que realmente se interesa. Es cierto que consta la remisión de envíos dinerarios por parte de los reagrupantes a la solicitante desde el año 2016, con un promedio de en torno a 250 euros. Pero también lo es que se desconoce absolutamente en qué circunstancias se desenvuelve la actora con sus padres en su país, circunstancia que no es baladí si, como se observa en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 94 de Madrid, sus progenitores no estaban privados de su patria potestad ni tampoco estaba ésta suspendida.
En definitiva, no se justifica la exigencia del artículo 2 bis RECLRUE al no haberse acreditado la imprescindible dependencia financiera, procediendo la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.
Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0706-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

