Sentencia Administrativo Nº 493/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 834/2006 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00493/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 834/2.006

Registro General nº 4.194/2.006

SENTENCIA Nº 493

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 834/2.006 ante la misma pende de resolución interpuesto por CONSTRUCCIONES MOGUERZA, S.A., representado por el Procurador D. Antonio Estebán Sánchez, y asistida del Letrado D. Cristina Ramos Rico, contra la Sentencia nº 243/2.006 de fecha 2 de junio de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 42/2.005, contra el Decreto de la Sra. Concejal de Desarrollo Económico y Empleo de fecha 31 de enero de 2.005 , por la que se acordaba: a) La suspensión del expediente sancionador acordado por Resolución nº 478/2004, de contra CONSTRUCCIONES MOGUERZA, S.A., por el ejercicio de la actividad de almacenamiento de materiales de construcción y maquinaria sin la oportuna licencia de apertura de actividad en la parcela nº 107, polígono 14, antigua carretera Nacional III, Km 31,200, desde el 7 de marzo de 1.997 hasta la actualidad, en tanto no se resuelva el expediente iniciado el 7 de marzo de 1.997, y sobre el que ha recaído sentencia 168 del T.S.J. de fecha 12 de febrero de 2.004; b) Ejecutar la Sentencia nº 168 antes referido, y, requerir a CONSTRUCCIONES MOGUERZA, S.A. para que en el plazo de dos meses solicite la legalización de la actividad mediante la oportuna licencia; y, c) En caso de incumplir lo establecido en el artículo anterior, se aplicará lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 4/1.984. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Arganda del Rey, representado y asistido de la Letrada Dª María Eugenia Rodríguez Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto por el Procurador D. Antonio Estebán Sánchez, en nombre de la mercantil CONSTRUCCIONES MOGUERZA, S.A. contra el derecho de fecha 1 de febrero de 2.005 del Ayuntamiento de Arganda del Rey, resolución que expresamente se confirma por no ser contraria a derecho".

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por CONSTRUCCIONES MOGUERZA, S.A., representado por el Procurador D. Antonio Estebán Sánchez, y asistida del Letrado D. Cristina Ramos Rico se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de marzo de dos mil siete en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 243/2.006 de fecha 2 de junio de 2.006 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 42/2.005, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto por el Procurador D. Antonio Estebán Sánchez, en nombre de la mercantil CONSTRUCCIONES MOGUERZA, S.A. contra el derecho de fecha 1 de febrero de 2.005 del Ayuntamiento de Arganda del Rey, resolución que expresamente se confirma por no ser contraria a derecho".

El Procedimiento Ordinario nº 42/2.005 tenía por objeto, a su vez, el Decreto de la Sra. Concejal de Desarrollo Económico y Empleo de fecha 31 de enero de 2.005 , por la que se acordaba: a) La suspensión del expediente sancionador acordado por Resolución nº 478/2004, de contra CONSTRUCCIONES MOGUERZA, S.A., por el ejercicio de la actividad de almacenamiento de materiales de construcción y maquinaria sin la oportuna licencia de apertura de actividad en la parcela nº 107, polígono 14, antigua carretera Nacional III, Km 31,200, desde el 7 de marzo de 1.997 hasta la actualidad, en tanto no se resuelva el expediente iniciado el 7 de marzo de 1.997, y sobre el que ha recaído sentencia 168 del T.S.J. de fecha 12 de febrero de 2.004 ; b) Ejecutar la Sentencia nº 168 antes referido, y, requerir a CONSTRUCCIONES MOGUERZA, S.A. para que en el plazo de dos meses solicite la legalización de la actividad mediante la oportuna licencia; y, c) En caso de incumplir lo establecido en el artículo anterior, se aplicará lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 4/1.984 .

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente los recurrentes fundamenta la apelación en:

1º.-Que se ha infringido el principio de non bis in idem.

2º.-Que no realiza actividad de almacenamiento de materiales en la finca nº 107.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- En todo caso debemos recordar que la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, como una de las manifestaciones de la potestad de policía en el sentido clásico de la palabra, se mueve en un contexto intrínsecamente penal. El Tribunal Supremo así lo ha venido proclamando desde hace casi veinte años y ha obtenido en cada caso las consecuencias de tal tesis en orden a los diversos aspectos sustantivos o formales, desde la tipificación a la irretroactividad, desde el principio de legalidad a la prescripción, desde la audiencia del inculpado a la prescripción de la «reformatio in peius», o el principio de presunción de inocencia.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, como interprete supremo de la Constitución (artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), y con la eficacia vinculante que para los órganos judiciales tiene su doctrina (artículo 5.1º de la L.O.T.C .) ha señalado entre otras en la Sentencia nº 18/1.981, de 8 de junio que los principios inspiradores del orden penal, son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (artículo 25 , principio de legalidad) y una reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Cuarta de 29 de septiembre, 4 y 10 de noviembre de 1.980 ), hasta el punto de que el mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina científica, ponen de relieve que la potestad sancionadora debe ejercitarse en términos tales que, sin suponer merma alguna de las garantías de los infractores, signifique la necesaria protección de los intereses generales. La potestad sancionadora de la Administración tiene su punto de apoyo en la Ley (artículo 25 de la Constitución Española ).

El demandante, en su defensa, alega el principio "non bis in idem", que prohíbe sancionar un mismo hecho dos veces. Es esencial en este principio que un mismo tema u objeto procesal no sea objeto de análisis dos veces desde el punto de vista de Derecho sancionador: ello es una exigencia de justicia porque otra cosa sería tanto como vulnerar el principio de legalidad de las sanciones. En el caso que estamos resolviendo, es de consignar lo siguiente:

a) El artículo 133 de la Ley 30/1.992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (modificada por Ley 4/1.999, de 26 de noviembre , dispone que no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. Este precepto recoge el principio "non bis in idem" que, como puntualiza la doctrina científica recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 2/1981 [RTC 19812], 159/1985 [RTC 1985159] y 66/1986 [RTC 1986 66]), ha de considerarse integrado dentro de los principios de legalidad y de tipicidad contenidos en el artículo 25 de la Constitución Española de 1.978 . Por consecuencia, para que el principio "non bis in idem" pueda operar es necesario que nos encontremos con un solo hecho tipificado en dos preceptos distintos bajo un mismo fundamento jurídico. Pero debe precisarse que dicho principio no impide que sea compatible la ilicitud penal y la ilicitud administrativa (STC 355/1991 [ RTC 1991355] y STS de 3 de febrero de 1997 [RJ 1997920 ]).

Cuando la doctrina científica aborda el estudio de la regla jurídica "non bis in idem", suele partir de la coexistencia de sanciones administrativas y penales, o lo que es lo mismo, de aceptar el "bis in idem", dado que la prohibición del "bis in idem" se dice que sólo opera en una sola dirección, al estar basado en el concepto jurídico de la cosa juzgada, de suerte que enjuiciado un hecho por la jurisdicción penal, no puede ser objeto, después de procedimiento sancionador.

En la jurisprudencia cabe destacar dos corrientes jurisprudenciales: La prohibitiva, en términos absolutos, del "bis in idem" (vgr. STS de 7 de marzo de 1.978 [RJ 1978923 ]) y la corriente permisiva del "bis in idem".

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 1.976 ( RJ 19762386 ) (anterior pues a la Sentencia antes citada como expresión de la corriente prohibitiva), que expresa que las normas del Derecho positivo toleran el que un mismo hecho pueda ser calificado de infracción penal e infracción administrativa y, por tanto, los Tribunales penales y los órganos de la Administración, pueden imponer sanciones independientes (obviamente, las sanciones administrativas, controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa, hay que añadir). Otra Sentencia de 20 de febrero de 1.978 admite la compatibilidad de la potestad judicial penal y la sancionadora de la Administración, dada la variedad de presupuestos fácticos recogidos en la normativa legal que respectivamente aplican, los distintos tipos de infracción y los diversos fines que la Jurisdicción Penal y la Administración están llamados a cumplir.

Y, respecto a la pregunta sobre cuál es el criterio de la doctrina científica y de la jurisprudencia, después de nuestra Constitución de 1.978, no podemos decir que exista total unanimidad ni tampoco claridad sobre la cuestión.

Iniciando el análisis de la cuestión por la exposición de nuestro Derecho positivo, hemos de citar:

-La Ley 29/1.985, de 2 de agosto de Aguas, que en su artículo 112 señala que en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de delito o falta, la Administración pasará tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción de la autoridad judicial excluirá la imposición de multa administrativa. De no haberse estimado la existencia de delito o falta, la Administración podrá continuar el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados.

-La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, norma que aquí nos interesa dispone en el artículo 8.3º que la iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la Administración.

-La Ley 22/1.988, de 28 de julio, de Costas preceptúa en el artículo 94.3º que cuando a juicio de la Administración, la infracción pudiera ser constitutiva de delito o falta, el órgano administrativo dará traslado al Ministerio Fiscal, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa.

-Ley 24/1.988, de 28 de julio, de Mercado de Valores señala en su artículo 96 que el ejercicio de la potestad sancionadora a que se refiere la presente Ley será independiente de la eventual concurrencia de delitos o faltas de naturaleza penal. No obstante, cuando se esté tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por otros cuya separación de los sancionables con arreglo a esta ley sea racionalmente imposible, el procedimiento quedará suspendido respecto de los mismos hasta que recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial. Reanudado el expediente, en su caso, la resolución que se dicte deberá respetar la apreciación de los hechos que contenga dicho pronunciamiento.

-La Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a la que ya nos hemos referido mas arriba y con carácter general dispone que no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Por lo que se ha razonado hasta aquí resulta que nuestro Derecho Positivo, después de la Constitución, da prevalencia a la jurisdicción penal, en el supuesto de que del expediente administrativo sancionador pudiera derivarse alguna conducta que sea constitutiva de delito o falta penal.

En el caso de autos nos encontremos con que difícilmente se puede vulnerar el principio de non bis in idem cuando la resolución recurrida no impone sanción alguna, sino que acuerda la suspensión de un expediente sancionador en el que no se ha dictado resolución definitiva.

CUARTO.- En segundo lugar la parte sostiene que no realiza actividad de almacenamiento de materiales en la finca nº 107, tal alegación deberá efectuarse y acreditarse en un momento posterior, y para el supuesto de que se llegue a dictar resolución sancionadora, pues la resolución que se recurre solo ordena la paralización del expediente disciplinario.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 834/2.006, interpuesto por CONSTRUCCIONES MOGUERZA, S.A. contra la Sentencia nº 243/2.006 de fecha 2 de junio de 2.006 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 42/2.005, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso- administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.