Sentencia Administrativo Nº 494/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 192/2008 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10494/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación número 192/2008

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Sr. Constantino

Procurador: Sra. Porta Campbell

Apelado: Ministerio del Interior

Letrado: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 494

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 25 de abril del año 2008, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido,

interpuesto por Don Constantino , representada por la Procuradora Doña Alicia Porta Campbell, contra la

Sentencia número 523/2007, de fecha 13 de noviembre del año 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

número 10 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 486/2006. Ha comparecido como parte apelada la Administración

General del Estado, defendida por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. Es ponente de

esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid, con fecha 13 de noviembre del año 2007 se dictó la Sentencia número 523/2007, en el Procedimiento Abreviado número 486/2006 , promovido por el ahora apelante contra la Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 11 de abril del año 2003, por la que se desestimó el Recurso de alzada interpuesto por aquel contra la Resolución del Puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid- Barajas de fecha 10 de noviembre del año 2002, por la que se acordó denegar la entrada en territorio nacional del ciudadano nacional de Ecuador Don Constantino, así como el retorno a su lugar de procedencia, Caracas, siendo el fallo de la Sentencia reseñada la desestimación del Recurso contencioso-administrativo, por ser conforme a Derecho la Resolución impugnada, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por el recurrente en la instancia se interpuso Recurso de apelación contra dicha Sentencia en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando que por esta Sala se dictara una Sentencia que, revocando la de instancia, estime el Recurso de acuerdo con el suplico de su escrito de demanda.

Tercero.- El Abogado del Estado impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito de fecha 27 de diciembre del año 2007, en el que interesaba su íntegra desestimación, con imposición de las costas a la parte apelante.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de abril del año 2008.

Fundamentos

Primero.- El apelante sostiene que la Sentencia prima los intereses de la Administración en perjuicio de los suyos, avalando una postura - la de que aquel no venía de turismo - fundada en meras presunciones, sin que la conclusión que deriva del hecho demostrado tenga un fundamento racional, no siendo admisible que todo el que venga a España de turismo, tenga que tener conocimientos de geografía, historia o cultura españolas, o familiares, amigos o conocidos en este país, y que además deba portar documentos que justifiquen el origen del metálico que posee ( nómina, certificado de cambio, etc, ), porque lo anterior supone una prueba diabólica, y además la exigencia de unos requisitos que no figuran ni en nuestra legislación ni en la comunitaria.

De otra parte sostiene el apelante que, contrariamente a lo que afirma la Sentencia, la Resolución recurrida carece de motivación, tratándose de un mero formulario que no responde a la situación personal y específica de aquel, lo que al ser avalado por la Sentencia, supone una vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Segundo.- Esta Sala y Sección tiene dicho en relación a la cuestión de la ausencia de motivación en estas denegaciones de entrada, que el informe-propuesta del funcionario de fronteras analiza las manifestaciones efectuadas por el viajero y se explica pormenorizadamente porqué tales declaraciones no se estiman suficientes para justificar el carácter turístico de la estancia pretendida, que es la causa de que se le deniegue la entrada, o en su caso se reseñan las averiguaciones que a raíz de lo declarado por el viajero realiza la Policía, que dicho informe-propuesta está a disposición del interesado durante todo el plazo para interponer Recurso de alzada contra la inicial Resolución denegatoria, junto con el resto del expediente administrativo, como se desprende del artículo 35 de la Ley 30/1992 , - es decir que el interesado o su representante pueden, si lo desean, conocer dicho expediente y obtener copia de los documentos que consten en aquel, pero para ejercer este derecho tienen que pedirlo a la Administración, no siendo de recibo el que como no se le dió traslado del informe-propuesta, se vulneraron los principios de audiencia y contradicción, puesto que durante un mes el interesado o su representante pudieron conocer dicho informe-propuesta con tan solo solicitar vista del expediente administrativo, no siendo sin embargo obligatorio para la Administración el dar traslado al interesado de la totalidad o parte del expediente antes o después de la inicial Resolución denegatoria si aquel no lo solicita, así que en suma no puede alegarse infracción de los principios de contradicción o audiencia cuando el interesado tuvo la oportunidad de hacer uso de ellos si lo hubiera considerado oportuno, debiendo recordarse de otra parte que en la tramitación del expediente se observó lo previsto en el artículo 30.1 del Real Decreto 864/2001 , en el que se dispone que: " A los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos en la presente Sección, les será denegada, por los funcionarios responsables del control, la entrada en el territorio español mediante resolución motivada y notificada, con información acerca de los recursos que puedan interponerse contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante la quien deban formalizarse, y de su derecho a la asistencia letrada que podrá ser de oficio y, en su caso, de intérprete, que comenzará en el momento en que se dicte el acuerdo de iniciación de expediente que pueda llevar a la denegación de entrada. " -, no puede en puridad hablarse de indefensión material, real y efectiva, es decir que impida o limite el derecho a alegar o probar del interesado, y estos derechos no se han visto cercenados, por cuanto el interesado pudo alegar cuanto estimó conveniente al interponer el Recurso de alzada, teniendo la oportunidad de conocer en toda su extensión el expediente administrativo, tal y como se ha razonado anteriormente, y en consecuencia de proponer la prueba que estimara conducente a acreditar su postura, por lo que si no ha propuesto tal prueba, ha sido solo por su pasividad o negligencia, por lo que ante la falta real de indefensión material, se desestima el motivo.

De todos modos hemos de añadir, a la vista de la postura que respecto del traslado de tal informe-propuesta ha adoptado la Sala 3ª del Tribunal Supremo desde hace algún tiempo, que la omisión del traslado de dicho informe no se puede afirmar que produjera indefensión material, real y efectiva, al recurrente, porque éste, en el Recurso de alzada contra la Resolución denegatoria de entrada, en ningún momento denuncia la falta de traslado de ese informe propuesta.

Tercero.- En relación a la supuesta arbitrariedad de las denegaciones de entrada como la presente, esta Sala y Sección ha declarado reiteradamente lo que sigue:

" El recurrente cuestiona en su demanda la inferencia de la Policía relativa a que el viaje no era por motivos turísticos, sosteniendo que se le exigen para la entrada como turista una serie de requisitos que no aparecen en la normativa de extranjería. Sin embargo hay que comenzar por afirmar que necesitando el recurrente para poder entrar válidamente en España un visado de estancia temporal en su pasaporte, el artículo 11 del Real Decreto 861/2001 , que desarrolla reglamentariamente la remisión prevista en el artículo 25 de la Ley Orgánica 8/2000 , dispone que: " 1. Las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten: a) El objeto del viaje y las condiciones del tránsito o la estancia previstos. b) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita. El nivel de dichos medios habrá de ser proporcional a la duración y objeto del viaje; para ello, se tomará como referencia la cuantía fijada a los efectos de entrada en el territorio. La disponibilidad de medios incluye en todo caso ser beneficiario, a título individual o colectivo, de un seguro de viaje que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina, salvo en el supuesto de visados de estancia especial que, en aplicación del art. 7.1.c) de este Reglamento , se expidan para la realización de actividades lucrativas por cuenta ajena. c) La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia. d) Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado. e) Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d). ", así que de la lectura de este precepto, se desprende que la exigencia de alojamiento en España o de carta de invitación, no es un capricho de la Administración, sino que deriva directamente de lo previsto en la legislación de aplicación al caso.

Sin embargo, de lo que aquí se trata no es tanto de si hay fundamento legal para exigir al pasajero que pretende entrar en España como turista más requisitos de los regulados reglamentariamente, porque es verdad que si el viajero trae dinero en efectivo, no tiene por qué justificar su origen, ni tampoco es obligatorio que aquel conozca los lugares que va a visitar, cuanto de analizar si atendiendo a las circunstancias personales, económicas, profesionales y del país de origen del viajero, es racional y conforme a las reglas comunes de la experiencia la realidad de ese viaje turístico que aparentemente va a realizar, y esta apreciación es posible, como ya se ha dicho, porque la denegación de entrada en España y en el espacio Schengen, no constituye un procedimiento administrativo sancionador, sino una potestad de control de dicho espacio que los estados que signaron el correspondiente Convenio tienen obligación de cumplir, y en la medida en que no se trata de Derecho sancionador, es posible la prueba de indicios del carácter no turístico de las personas que entran en dicho espacio aduciendo tales motivos, y por esa razón y no por otras se les pregunta a los viajeros por el origen del dinero que traen para su estancia, o por el país de donde proceden, la profesión que allí desempeñan o las retribuciones que por ella perciben, así como su estado civil y sus circunstancias personales; en otras palabras, si no se pudieran formular estas preguntas, toda persona que viajara a España con billete de vuelta a su lugar de origen y dinero suficiente para su estancia, alegando que el viaje era por motivos turísticos, debería permitírsele la entrada, pero sucede que el artículo 23.2 del Real Decreto 864/2001 apodera a los funcionarios policiales encargados del control de entrada para establecer el carácter turístico o de otro tipo del viaje que se alegue por el pasajero, no solo mediante la posesión por aquel del billete de vuelta, alojamiento y medios económicos para la estancia, sino también " por cualquier otro medio de prueba o comprobación que puedan realizar los funcionarios responsables del control para justificar o establecer la verosimilitud de los motivos de entrada invocados... ", así que el artículo 23.2 del citado Real Decreto acabado de reseñar, no limita la apreciación de la realidad de los motivos alegados a la posesión de los medios o documentos que tantas veces se han mencionado, sino que permite a las autoridades de frontera valorar la realidad de los motivos invocados a la luz de cualquier otro medio de prueba, medios de prueba pues entre los que cabe sin duda la prueba de indicios, mediante el análisis de las circunstancias personales, económicas y profesionales del viajero, conforme a lo manifestado por él en presencia de Letrado, y a la valoración de estas circunstancias con arreglo a parámetros de experiencia comunmente aceptados, si las conclusiones que de ellas se extraen no son irracionales o manifiestamente arbitrarias.

Así pues, no se trata de exigir al viajero que pretende entrar en España que pruebe un hecho negativo, como es que no viene a trabajar a este país, sino más sencillamente de que acredite un hecho positivo, como es el del carácter turístico de su viaje, y si las autoridades de control de frontera no estiman convenientemente acreditado este extremo, lo que puede y debe hacer el interesado es desacreditar esa conclusión mediante la demostración de que el análisis de dichas autoridades que les lleva a entender que el viaje no es por turismo, es irracional o contrario a las reglas comunes de experiencia, o bien probar los hechos que estime conducentes demostrar ese carácter turístico del viaje, de lo que se sigue que perece el motivo relativo a la vulneración de la presunción de inocencia invocado. "

A la vista de lo anterior, la convicción del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo al refrendar la conclusión de la Policía relativa al carácter no turístico del viaje no es irracional, por lo que la denegación de entrada no puede considerarse arbitraria, sino que se acomodas a las reglas de la experiencia aplicables a este tipo de viajes, y los razonamientos que contiene no son contrarios a la lógica, sino plenamente aceptables en la medida en que infieren ese carácter no turístico de una serie de datos que el recurrente tiene en su mano desacreditar articulando la prueba oportuna, que no se ha propuesto ni en vía administrativa ni ante el Juzgado, hechos-base de los que se infiere racionalmente, y con exclusión de otra posibilidad razonable, que aquel no viajaba con la finalidad turística manifestada y que no justificó documentalmente el objetivo ni las condiciones de su estancia, porque es perfectamente racional concluir que un ciudadano de Ecuador que viaja a España por 16 días, y que tiene unos ingresos mensuales de 350 dólares al mes por su trabajo como mecánico, sin otros medios de vida, y con una mujer y un hijo a su cargo, pueda en tales circunstancias permitirse un viaje de turismo a España durante 16 días, sin que la conclusión anterior quede desvirtuada por el hecho de presentar una carta de invitación de un ciudadano español al que no conoce de nada y con el que ni siquiera ha hablado, cuando era perfectamente posible que hubiera citado al invitador ante el Juzgado para confirmar la realidad de la invitación, como bien dice la Sentencia apelada, por lo que perece el motivo y con él, el Recurso de apelación en su integridad.

Cuarto.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/198 , procede la imposición de las costas procesales de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el Recurso de apelación interpuesto por Don Constantino contra la Sentencia número 523/2007, de fecha 13 de noviembre del año 2007, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid que se reseña en el Antecedente de Hecho Primero, por ser conforme a Derecho, con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas de esta apelación.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales y el expediente administrativo, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.