Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 494/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 278/2020 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0006146

Procedimiento Ordinario 278/2020

Demandante:D. Gustavo

PROCURADOR Dña. MONICA OCA DE ZAYAS

Demandado:CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE ASSUARANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAM)

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 494/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 3 de junio de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 278/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por don Gustavo, representado por la Procuradora doña Mónica Oca de Sayas y dirigido por la Letrada doña Yaneisi Vega Fernández, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña Mª Isabel Marcos Corona.

Se ha personado en autos la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, y dirigida el Letrado don José A. Pedreira López-Membiela.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que se'acuerde la procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración y la condene al pago de la cuantía que se determinen base a los Informes Periciales en concepto de reparación de los daños y perjuicios causados'

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 1 de junio de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. -Don Gustavo ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 1 de enero de 2019 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria dispensada por el Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid con motivo de la operación de implantación de una prótesis de pene, a la que se sometió el día 26 de febrero de 2018 con deficiente información en el documento de consentimiento informado que se le presentó a la firma, y en la que se le causó una lesión de la arteria iliaca y de la vena obturatriz que le originó un fuerte sangrado, habiendo necesitado una segunda intervención para la extracción de dos compresas que habían quedado negligentemente alojadas en el abdomen, por todo lo cual padece secuelas físicas y psicológicas.

El escrito de demanda invoca el artículo 106 de la Constitución Española, el artículo 23.1 de la Ley 40/2015, el artículo 32 de la Ley 40/2015, y los artículos 1, 2, 4, 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado, alegando, en esencia, insuficiente información previa al paciente y defectos del consentimiento informado en relación a los riesgos y complicaciones de la intervención quirúrgica para el implante de prótesis de pene, y que en la realizada en fecha de de 26 de febrero de 2018 no se actuó con la debida diligencia puesto que, pese a tratarse a priori de una sencilla operación y con un alto grado de éxito, se causó durante la misma una hemorragia, que necesitó transfusión, por no haberse utilizado la técnica correcta, y se olvidaron dos compresas en el abdomen al no haberse efectuado adecuadamente el contaje, todo lo cual derivó en una segunda operación y en la falta de funcionamiento de la prótesis implantada, hecho que fue determinante de lesiones psíquicas y de que su esposa le pidiera el divorcio como consecuencia de la ineficacia de la intervención quirúrgica.

La Comunidad de Madrid, con fundamento en el informe de la Inspección Sanitaria -folios 412 y siguientes del expediente- ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al no concurrir en el caso los requisitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria, por lo que no procede el abono de indemnización alguna, y en otro caso, la misma debería acomodarse a lo dispuesto en el artículo 34 y concordantes de la Ley 40/2015, en relación con las circunstancias del caso concreto.

La compañía aseguradora SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) ha opuesto desviación procesal al haberse reclamado en vía administrativa una indemnización de 22.204 euros, posteriormente elevada a la de 37.204 euros, por daños psicológicos derivados por la falta de funcionamiento de la prótesis, mientras que en el escrito de demanda ha solicitado una indemnización en cuantía indeterminada, que habría de concretarse a resultas de las pruebas periciales.

Adelantamos ya que este motivo de oposición a la demanda no puede acogerse: consideramos aplicable al caso la doctrina declarada en la sentencia dictada por el Tribunal Supero en fecha de 30 de septiembre de 2020, recurso de casación 2432/2019, que, aunque relativa a la alegación de falta de consentimiento informado en sede jurisdiccional cuando no se había invocado en vía administrativa, consideró que en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la 'lex artis' sí resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa, doctrina que, dada la similitud de razón, puede hacerse extensiva al caso de autos, en el que no se han aducido hechos nuevos sobre los que la Administración no haya podido pronunciarse, sino que lo planteado ha sido la variación del importe de la indemnización a resulta de las pruebas, y que eventualmente podría conducir tanto a un incremento como a una disminución de la cantidad pedida en vía administrativa, y ello sin perjuicio de que la Comunidad de Madrid no ha dado respuesta administrativa a la reclamación en su día formulada, obligando al demandante a recurrir contra la desestimación de la misma por silencio administrativo, por lo que difícilmente se puede sostener que la Administración no ha tenido la oportunidad de efectuar un pronunciamiento sobre la indemnización solicitada, pues solo a aquella le resulta imputable la falta de resolución expresa.

En lo atinente a la cuestión de fondo, SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al estimar que la asistencia sanitaria dispensada por el Hospital Universitario Ramón y Cajal se ajustó a la 'lex artis', tanto en la praxis sanitaria como en la información al paciente, como resulta de la historia clínica y del dictamen médico-pericial que acompañó al escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de asistencia sanitaria y de la reclamación administrativa, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto,'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento de los servicios sanitarios, su relación con el daño que alega don Gustavo, y si éste pudo haberse evitado empleándose otros medios y procedimientos.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica de don Gustavo en el Hospital Universitario Ramón y Cajal; el informe del Jefe de Servicio de Urología y del Facultativo Especialista de Área de Urología, ambos del citado hospital y obrantes en el expediente administrativo; el informe de la Inspección Sanitaria -folios 412 y siguientes del expediente-, realizado por la Médico Inspectora doña Mónica; el dictamen médico-pericial, realizado por el perito judicial insaculado don Jose Ángel, Médico Especialista en Urología y Andrología y Magíster Universitario en Valoración del Daño Corporal; el dictamen médico-pericial realizado colegiadamente por las peritos designadas por SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), doña Penélope y doña Pilar, Médicos Especialistas en Urología; y el informe pericial psicológico realizado por el perito judicial don Luis Alberto, Psicólogo Sanitario y Máster en Peritaje Psicológico y Psicología Forense.

QUINTO. -El carácter técnico de las cuestiones litigiosas hace necesario acudir a los dictamen periciales realizados a instancia de las partes, señalando que ninguno de ellos acredita a priori, por sí mismo, ni de forma irrefutable, el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolverla: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

También se ha de tener en consideración el informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Pues bien, adelantamos que, en lo atinente a la praxis, la valoración conjunta y racional de los antedichos medios probatorios conduce a la conclusión de que don Gustavo no ha acreditado los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama:

Todas las pruebas periciales que han tenido por objeto el examen y valoración de la actuación sanitaria -una de ellas practicada por perito de designación judicial-, están muy motivadas y las conclusiones de sus autores, todos ellos Médicos Especialistas en Urología y, por lo tanto, con adecuada capacidad técnica en la materia de la pericia, son objetivas por su por coherencia con la historia clínica del paciente, además de compatibles entre sí y con el informe de la Inspección Sanitaria:

El perito judicial insaculado don Jose Ángel, ha analizado en su dictamen la historia clínica del paciente, explicado y examinado el consentimiento informado, la técnica quirúrgica utilizada en la operación y sus complicaciones en relación con los antecedentes urológicos del paciente, así como los diversos conceptos por los que se reclama indemnización, con base en lo cual formula las siguientes:

'CONCLUSIONES FINALES

Es evidente, que no existe ninguna posibilidad de poder considerar que la asistencia sanitaria pueda considerarse inadecuada y mucho menos que pueda plantearse ninguna mal praxis en la asistencia recibida.

La praxis urológica debe considerarse adecuada y sujeta la ética médica y urológica, facilitando al paciente todos aquellos medios sanitarios necesarios para su asistencia profesional correcta y adecuada.

No existe nexo de causalidad entre la asistencia urológica y lo reclamado por el paciente.

Desde el punto de vista de la Valoración del Daño Corporal, sería asumible exclusivamente 2 días de Perjuicio Personal Muy grave y 8 días de Perjuicio Personal Grave, considerando que la normalidad en estas intervenciones quirúrgicas, es de un ingreso de 48 horas'.

Por su parte, el dictamen médico-pericial colegiado realizado por las peritos designadas por SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), doña Penélope, Médico Especialista en Urología, y doña Pilar, Médico Especialista en Urología, tras la exposición de las fuentes consultadas y un detallado resumen de la historia clínica, desarrolla amplias consideraciones médicas sobre el diagnóstico y tratamiento de la disfunción eréctil, y analiza la praxis médica, incluida la información al paciente, y sus complicaciones, finalizando con las siguientes:

'V.- CONCLUSIONES GENERALES

1.- El paciente fue diagnosticado de disfunción eréctil de etiología orgánica de larga evolución.

2.- Dicha disfunción presentaba nula respuesta al tratamiento oral e intracavernoso.

3.- Por este motivo se indica tratamiento quirúrgico mediante implante de prótesis de pene lo cual se ajusta al lex artis ad hoc.

4.- El paciente informó un consentimiento informado específico para este tipo de intervención donde figuran las complicaciones más frecuentes de dicho procedimiento.

5.- Durante la intervención quirúrgica, se produjo el desagarro accidental de la vena obturatriz derecha.

6.- Esta es una complicación poco frecuente pero descrita en la literatura médica; dicha complicación se considera una complicación inherente al procedimiento quirúrgico y no producto de una mala praxis médica.

8.- El paciente fue sometido a una única intervención quirúrgica que precisó un abordaje infraumbilical complementario para el control del sangrado.

9.- No existió olvido accidental de material quirúrgico en el interior del paciente.

10.- La intervención se llevó a cabo sin incidencias y el paciente fue dado de alta tras la intervención, presentando un funcionamiento adecuado de la prótesis.

11.- Si bien consta que el paciente refiere que la prótesis ha dejado de funcionar aproximadamente 1 año después de su implantación, esto no obedece a mala praxis médica o a una incorrecta técnica de implantación.

VI. CONCLUSIÓN FINAL

A la vista de las consideraciones anteriormente expuestas, este perito concluye que la atención dispensada a D. Gustavo por el Hospital Universitario Ramón y Cajal ha sido en todo momento acorde a la lex artis'.

Los anteriores dictámenes periciales, además de compatibles entre sí, también lo son con el informe de la Inspección Sanitaria, realizado por la Médico Inspectora doña Mónica y obrante a los folios 412 y siguientes del expediente, que es asimismo un informe muy motivado, en el que se han expuesto sus fuentes, los hechos resultantes de la historia clínica, consideraciones médicas sobre la cirugía del cáncer de próstata y la disfunción eréctil, y se ha examinado y valorado la praxis médica del caso hasta llegar a la conclusión de que'la actuación por parte del servicio de Urología del Hospital Universitario Ramón y Cajal fue adecuada en el curso clínico de este paciente'

Por su motivación, coherencia y objetividad, así como por la coincidencia esencial de sus conclusiones, los elementos probatorios examinados hasta ahora presentan la máxima fuerza de convicción, sin que hayan quedado desvirtuados por ningún otro medio de prueba, por lo que consideramos que la praxis sanitaria ha sido acorde con la 'lex artis' en todo momento y que se han empleado los medios necesarios y disponibles para atender las dolencias del paciente.

Finalmente, el daño psíquico alegado por el demandante ha sido objeto del informe pericial psicológico realizado por el perito judicial don Luis Alberto, Psicólogo Sanitario y Máster en Peritaje Psicológico y Psicología Forense.

El informe comienza por advertir que:

'No ha sido posible obtener las fuentes documentales internas por la incomparecencia reiterada de D. Gustavo a las distintas citas que se han concertado para ello los días 24 de Septiembre de 2021 a las 10:00 horas y 1 de Octubre de 2021 a las 10:00 horas.

Por lo que tampoco es posible la aportación de datos significativos desglosados de las mismas'.

Seguidamente considera los antecedentes clínicos y manifiesta que:

'No es posible la emisión de un juicio clínico psicológico al no haber podido recabar las fuentes documentales internas necesarias y no haber podido llevar a cabo el peritaje del interesado en una entrevista psicológica adecuada a sus circunstancias y demandas. Debidas ambas imposibilidades a la incomparecencia del mismo en las reiteradas citas concertadas a tal efecto'.

Por ello concluye que:

'No es posible aportar conclusiones al presente dictamen pericial debido a la reiterada incomparecencia de D. Gustavo a las diferentes citas concertadas: Viernes 24 de Septiembre de 2021 a las 10:00 horas y Viernes 1 de Octubre a las 10:00 horas.

Por ello, la carencia de fuentes documentales internas apropiadas, traducidas en pruebas psicométricas estandarizadas y baremadas a aplicar, y la imprescindible entrevista psicológica, no hace posible la emisión de conclusiones adecuadas y basadas en la evidencia.

Habiendo intentado comunicarnos con D. Gustavo para la realización del peritaje desde primeros de Septiembre del año 2021, no hemos conseguido realizar la entrevista y las pruebas necesarias para concluir la existencia de lesiones psíquicas acaecidas a raíz del implante y su no funcionamiento.

Hasta en dos ocasiones hemos citado al interesado, concertando cita con su letrada Yaneisi Vega Fernández, colegiada ejerciente n.º 104801 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en el teléfono: 662010063.

La segunda cita fue comunicada a la sección décima de la sala de lo contencioso administrativo del tribunal superior de justicia de Madrid el día 1 de Octubre de 2021'.

Sin perjuicio de que el informe anterior impide tener por probado el daño psicológico que se afirma en la demanda, reiteramos que las demás pruebas periciales y el informe de la Inspección avalan la conformidad de la praxis sanitaria a la 'lex artis', ya que en este caso ha quedado plenamente acreditados los siguientes hechos: don Gustavo solo se sometió a una única intervención quirúrgica, que era la indicada, en cuyo contexto se detectó la presencia de una complicación por sangrado, que es inherente al procedimiento utilizado, complicación poco frecuente, pero con mayor incidencia en pacientes con antecedentes de cirugía pélvica previa, como el recurrente, que ya se había sometido a una prostatectomía radical por haber padecido cáncer de próstata; la complicación se resolvió antes de que el paciente abandonara el quirófano; no es cierto el olvido de compresas quirúrgicas en el abdomen del paciente; la evolución postoperatoria fue satisfactoria; no se ha constatado el mal funcionamiento de la prótesis, cuya funcionalidad se comprobó en las revisiones de 23 de marzo y de 3 de mayo de 2018, sin perjuicio de, con el tiempo, la formación de tejidos fibrosos que rodean los cilindros pueda limitar la expansión de la prótesis.

Por ello, consideramos que en el supuesto litigioso se ha dispensado en todo momento una asistencia sanitaria adecuada a la 'lex artis', sin que se hayan demostrado deficiencias o errores de procedimiento ni tampoco que el conocimiento científico actual indicara otras técnicas diferentes de las utilizadas, por lo que, en lo que se refiere a la praxis, don Gustavo no ha justificado los presupuesto que originan la responsabilidad patrimonial según la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia en precedentes fundamentos jurídicos.

SEXTO.- Cuestión distinta de las anteriores es la relativa a la información del paciente y al consentimiento informado, que se pasa a examinar:

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

De la precedente doctrina resulta que la queja sobre la insuficiente información a don Gustavo formula en su demanda no pueden ser acogidas:

El consentimiento informado para la implantación de prótesis de pene firmado por el paciente el 25 de febrero de 2018, y obrante en la historia clínica, también aparece específicamente incluido en el informe de la Inspección Sanitaria y en el dictamen colegiado de las doctoras Penélope y Pilar, que lo consideran suficiente y adecuado a la vista de que el documento informa sobre la finalidad y el procedimiento para colocar la prótesis, sus alternativas, y las complicaciones generales y específicas, habiéndose aclarado por la Médico Inspectora que, a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización, pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, como otros específicos del procedimiento como no conseguir una erección satisfactoria.

Por su parte, las doctoras Penélope y Pilar también consideran que el paciente firmó un correcto consentimiento específico para la intervención que se le practicó, en el que figuraban las complicaciones más frecuentes del procedimiento, aclarando que: 'El sangrado intraoperatorio es una complicación poco frecuente de este tipo de procedimientos y por este motivo no figura expresamente detallado en el consentimiento informado firmado por el paciente. Sin embargo, se encuentra ampliamente descrito en la literatura médica. Generalmente se produce (tal y como sucedió a este paciente) durante la maniobra de colocación del reservorio que se realiza de forma 'ciega' cuando se emplea un abordaje penoescrotal. También es importante mencionar que esta complicación es más frecuente en aquellos pacientes con antecedentes de cirugía pélvica previa (como en el caso de este paciente que había sido sometido a una prostatectomía radical)'

Y sobre la información al paciente, el perito judicial doctor Jose Ángel razona en su dictamen:

'Como se menciona el nivel de información y el consentimiento informado; debo ser tajante. El consentimiento informado existe, es adecuado para la patología del paciente y para la técnica quirúrgica que se va a realizar. Lo que es imposible adivinar, prever o aventurar, es lo que el campo quirúrgico nos depara una vez que iniciemos la cirugía, es decir debemos estar preparados, para solucionar lo que nos pueda ocurrir, vulgarmente disponer de los medios necesarios para garantizar la asistencia sanitaria necesaria al paciente. Y en este caso se cumple rigurosamente.

Se refiere en la ficha quirúrgica, la situación del campo quirúrgico y consecuentemente las dificultades que va presentar la intervención quirúrgica. Que son independientes de la técnica quirúrgica. Pueden y deben considerarse inherentes al estado del campo quirúrgico en un paciente determinados antecedentes urológicos.

¿Nivel de información? En fin... El título de médico y la formación en la especialidad no nos dota de poderes adivinatorios y por lo tanto debo considerar que el paciente fue adecuadamente informado de todo aquello relativo a la cirugía a la que iba a ser sometido y que la ciencia médica conoce, salvo aquello que depende del estado del campo quirúrgico y de las características anatómicas personales de cada paciente. Por lo que considero que fue adecuadamente informado, de todo aquello que el urólogo es capaz de poder llegar a informar sin extralimitar los límites de la medicina'.

De lo anterior cabe concluir que la información contenida en el consentimiento informado que el recurrente firmó se ajustó a los términos del artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado los fundamentos de la actuación administrativa impugnada en este proceso, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Al haberse desestimado el recurso contencioso administrativo, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en esta instancia, hasta el límite de 3.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido por don Gustavo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial, a que este proceso se refiere, condenando al demandante al pago de las costas causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 3.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0278-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0278-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.