Sentencia Administrativo Nº 495/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 447/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0008094

Recurso de Apelación 447/2014

Recurrente: D./Dña. Eutimio

PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN CASINO GONZALEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 495/14

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En Madrid a 27 de junio de 2014.

VISTOVistos los autos del recurso de apelación número 447/2014 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales, Sr. Casino González, en nombre y representación de DON Eutimio , contra auto dictado en fecha 4 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de los de Madrid, en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 151/2013 de su registro, por el que se denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente sancionador que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 5 de Febrero de 2013, con en base a lo dispuesto en el artículo 53-1 a) de la Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de Enero .

En este recurso de apelación es parte apelada el LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de noviembre de 2013 se dicta por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de los de Madrid, en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 151/2013 de su registro, por el que se denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente sancionador que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 5 de Febrero de 2013, con en base a lo dispuesto en el artículo 53-1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero .

SEGUNDO.-Notificada el referido motivado a las partes, el Letrado entonces actuante, en representación y defensa del recurrente y ahora apelante, Sr. Narciso , interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día veinticinco de Junio de 2014, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra auto dictado en fecha 4 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de los de Madrid, en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 151/2013 de su registro, por el que se denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente sancionador que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 5 de Febrero de 2013, con en base a lo dispuesto en el artículo 53-1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero .

SEGUNDO.-El Juzgado de instancia denegó la medida cautelar interesada porque consideró:

'...El nuevo régimen dado a las medidas cautelares por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, supera el anterior sistema de tipo cautelar único (referido - a la suspensión de la ejecutividad de la actuación administrativa recurrida) y legitima a las partes procesales para que, de manera abierta, puedan solicitar del órgano judicial la adopción de 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

Esta apertura en el sistema recibe, como inicial contrapeso, la explícita exigencia de que la justicia cautelar se proyecte sobre situaciones reales de peligro para la preservación del objeto litigioso (periculum in mora).

En el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998 , el riesgo de que, durante el tiempo de previsible duración del proceso, vaya a poner en crisis el mantenimiento de la finalidad legítima del proceso, se ofrece, así, como presupuesto material para la viabilidad del incidente en el que se interesan medidas de justicia cautelar - '...la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' -. Ahora bien, la apreciación de la situación de riesgo en cuanto a la preservación del objeto litigioso, no determina, por sí misma, la pertinencia en la adopción de las medidas de justicia cautelar que interesen las partes. De manera distinta, la apreciación de que concurre el presupuesto del 'periculum in mora' es la que abre paso al enjuiciamiento judicial sobre las medidas solicitadas. Para este enjuiciamiento, el órgano judicial ha sido ampliamente habilitado por el legislador para que, de manera flexible, atendiendo al principio indisponible de la justicia rogada, pueda disponer sobre las medidas de aseguramiento de la efectividad de un eventual fallo favorable que resulten adecuadas al concreto caso que se sujeta a enjuiciamiento.

De nuevo, esta apertura a un régimen marcadamente casuístico y judicialista, aparece delimitada por dos órdenes de normas. La primera de ellas es de carácter adjetivo y se dirige a establecer el método de ponderación de intereses lícitos en presencia como cauce obligado a practicar por el órgano judicial: tomando como referente la situación de riesgo a conjurar, el órgano judicial ha de proceder a la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, dando lugar a la adopción de la medida solicitada cuando así resulte necesario para la preservación reforzada de los concretos intereses legítimos invocados por la parte solicitante que se hayan visto calificados corno prevalentes a resultas del previo balanceo con los demás intereses legítimos contrapuestos. A este efecto, en el segundo orden de regulaciones, también se dispone por el legislador la valoración reforzada del interés referido a la inmediata ejecución de la actuación recurrida, cuando de la medida cautelar solicitada pudiera seguirse perturbación grave de los intereses de generales o de tercero, siempre que éstos aparezcan explicitados de manera circunstanciada ( artículo 130.2 de a Ley Jurisdiccional 29/1998). En caso contrario (si las medidas precautorias se concedieran sin que exista riesgo que precaver o si su necesidad no resultara de la evaluación ponderativa de los intereses legítimos en presencia) no se estaría ante la adopción de 'medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso', como la Exposición de Motivos autoriza cuando 'resulte necesario', sino ante una suerte de justicia provisional que la ley Jurisdiccional no contempla ni permite.

Se sigue de lo anterior que, para la nueva justicia cautelar, mantiene toda su vigencia el método de enjuiciamiento deducible de las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Junio de 1997 y 4 de noviembre de 1997 , a cuyo tenor:

1º) Como presupuesto primero y básico, el órgano judicial ha de apreciar que la ejecución del acto administrativo pueda perjudicar el efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria (periculum in mora) de forma que sólo es necesaria la medida cautelar cuando se constata el riesgo en la preservación del derecho a la efectividad de la sentencia.

2º) La ponderación de los intereses en conflicto afectados por la inmediata ejecución, ha de considerar, exclusivamente, a los que puedan tenerse como intereses calificables de legítimos y ha de respetar la regia especial referida a las circunstancias de grave afección al interés público comprometido en la ejecución y a los intereses de terceras personas a cuyo favor se derivasen derechos del propio acto impugnado.

Y 3º)- En orden a la calificación como legítimos de los intereses en presencia y corno factor de decantación de las dudas que arroje la evaluación ponderativa de los intereses contrapuestos, sigue resultando pertinente la aplicación del principio de prevalencia en la tutela de la apariencia de buen derecho. En relación con esto último, el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 fue objeto de una reinterpretación jurisprudencial, cuyo punto de inflexión cabe hallar en los autos del TS de 20 de diciembre de 1990 y 17 de febrero de 1991 , a impulsos del principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico ( art. 5.1 LOPJ ) y concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva que 'proclamo su artículo 24, conforme a la cual las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional e integran el derecho a la tutela judicial efectiva, y, aun partiendo de la regla general de ejecutividad del acto administrativo, autorizan su suspensión si concurre un auténtico peligro para los intereses del recurrente en la demora del proceso que, ponderado junto a los intereses públicos y de terceros que exijan su ejecución, resultara prevalente y digno de tutela. Sentado como presupuesto básico de su adopción, dicho juicio de ponderación, es asimismo lícito tomar en consideración el principio de apariencia de buen derecho que aboga por la tutela cautelar favorable a la parte que aparentemente litiga con razón.

TERCERO.- En aplicación de los criterios anteriormente expuestos al caso de autos, ha de primar el interés general insisto en la ejecutoriedad inmediata del acuerdo de expulsión, por los siguientes motivos.

El hecho de que se ejecute la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 5 de febrero de 2013 por la que se decreta la expulsión de territorio nacional con prohibición de entrada por 5 años del actor no impide la normal tramitación del procedimiento judicial promovido contra dicho acto, ni, por el hecho de no encontrarse en nuestro país, se enervan las posibilidades de representación y defensa letrada de aquella.

Por otra parte, el interés público se muestra especialmente prevalente en la medida en que, atendido el estado actual del mercado de trabajo y de los flujos migratorios en nuestro país, la causa de la orden de expulsión acordada es la prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

Una solución contraria podría afectar al interés general, en perjuicio del mercado de trabajo, el cual resultaría alterado de generalizar la suspensión de la expulsión. En el mismo sentido, la STS de 14 de marzo de 1997 (TU 19972341) señala: 'si bien en alguna ocasión hemos afirmado que la alusión genérica a la perturbación que para la regularidad del mercado de trabajo suponía suspender la ejecución de la expulsión de los extranjeros del territorio nacional era insuficiente para justificar la posibilidad del perjuicio grave para el interés general a que se refiere el artículo 7.4 de la Ley 62/1978 , sin embargo nuestro criterio más reciente es el de entender que la notoria multiplicación de procesos interpuestos por el cauce de la Ley 62/1978 contra actos gubernativos de expulsión de extranjeros, decretados en aplicación de la Ley Orgánica 7/1985, de I julio, determina que, si se siguiera la regla general de suspensión de la ejecución del acto impugnado prevista en el citado artículo 7.4 de la Ley 62/1978 , se frustraría prácticamente la finalidad de la Ley Orgánica 7/1985, con el consiguiente perjuicio para el interés general implícito en esta Ley. De ahí une, siguiendo el criterio mantenido por esta Sala en casos similares al actual, debamos entender que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto prevista en el artículo 7.4 de la Ley 62/1978 , porque dicha suspensión causaría perjuicio grave al interés general ínsito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión de extranjeros del territorio nacional, cuando dichos extranjeros carecen de un arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelas de -suspensión de la ejecución, arraigo que no consta -como veremos- que concurra en el caso enjuiciado en el presente recurso'.

Tal sucede en el presente case, en el que no es posible apreciar la concurrencia de arraigo alguno acreditado por el actor, arraigo que en todo caso no podernos apreciar atendida 1a conducta antisocial que el recurrente ha observado en España, toda vez que cuando se inicio el procedimiento preferente de expulsión, aquél se encontraba internado en el Centro Penitenciario de Madrid V-Soto del Real, por orden del Juzgado n° 37 de Madrid, como preso preventivo por la comisión de un presunto delito contra la Salud Publica. De esta manera resulta relevante en aras a preservar el interés general que no se aceda a suspender la ejecutividad de la resolución impugnada, pues el hecho negativo consignado y que le impide el arraigo en España no se ve desvirtuado por el hecho de tener un hijo menor de edad de nacionalidad española, pues no acredita la convivencia con él'.

TERCERO.-El recurso de apelación se sustenta en la consideración de la existencia de fumus bonis iuris, dado que como la propia resolución recoge de manera acertada, el plus respecto de la residencia irregular en España que exige la legislación y jurisprudencia al efecto, es como indica la resolución impugnada que el recurrente tiene una reseña por delito contra la salud pública. Y es que de la propia resolución se deduce, que se encuentra internado en prisión, pero lo es como preso preventivo, por la comisión de un presunto delito contra la salud pública. De este modo, no ha sido condenado, ni tiene antecedente penal alguno, por lo que denegando esta medida, se está infringiendo el principio de presunción de inocencia, dando por bueno que un presunto delito y la circunstancia de ser preso preventivo es considerado una conducta antisocial y por tanto, con el hecho de que asumir que va a ser condenado por ese presunto delito.

Entiende pues, que la resolución recurrida realmente no justifica por qué impone la sanción de expulsión y no la de multa, cuando en el artículo 57.1 de la Ley 4/2000 , modificado por la Ley 8/2000, se permite la opción entre multa y expulsión, siendo que ésta última exige una motivación específica que no se da en el supuesto que nos ocupa. Esto también se deduce del propio artículo 53 a) de la citada Ley , así como del artículo 63.2 y 3. De ello se desprende que en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa ( artículo 57.1 y 55.1 de la citada Ley ), convirtiéndose la expulsión en una sanción más grave y secundaria que lleva a la Administración a tener que especificar, cuando la impone, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, al ser una sanción más grave que la de la simple multa. Pues tampoco existen datos negativos sobre la conducta de D. Eutimio sus circunstancias, (no ha cometido delito alguno, se encuentra identificado con su pasaporte marroquí, es padre de ciudadano español, según se ha acreditado) de tal entidad que, unidos a su supuesta permanencia ilegal justifiquen la expulsión.

Por lo que resulta claramente aplicable a este supuesto el principio de graduación y proporcionalidad en la imposición de las sanciones, criterio que encuentra su expresión en el propio artículo 55.3 de la Ley 4/2000 modificada por la Ley 8/2000. Y respecto de la graduación de las sanciones el artículo 131 de la LRJPAC establece que las Administraciones Públicas a la hora de imponer sanciones deben guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, siendo que la proporcionalidad despliega sus efectos en el mismo momento de la aplicación concreta de la norma sancionadora

Pero es que además, actualmente el demandante, como obra en las actuaciones se encuentra interno en el Centro Penitenciario de Botafuegos (Algeciras), dado que lo ha solicitado y se le ha concedido, con el fin de estar más próximo a su hijo, con el que evidentemente no puede convivir, al estar interno en centro penitenciario, pero sí que existe la posibilidad, como de hecho se hace, de tener encuentros semanales familiares entre el preso y su hijo en las salas adecuadas al efecto en el Centro Penitenciario. Por lo tanto, D. Eutimio tiene un evidente arraigo familiar en España.

Como bien dice la jurisprudencia mayoritaria, en la fase de adopción de medidas cautelares no se valora la conformidad o no de la Resolución recurrida, puesto que ello se valorará en el pleito principal, sino que hay que valorar con carácter indiciario la situación de arraigo del solicitante de la medida. Por tanto, en el presente caso, esta parte ha probado, al menos indiciariamente, que el Sr. Eutimio tiene arraigo mientras que la Administración, simplemente se ha limitado a negar este arraigo, sin fundamentar sus manifestaciones en prueba alguna, ya sea indiciaria

CUARTO.-La Administración apelada se ha opuesto al recurso en su escrito de impugnación, manifestado que Como cuestión previa, y con carácter ad cautelam, debe destacarse que el recurso de apelación no está previsto y regulado como una mera reiteración del pleito ante Tribunal distinto y superior, sino como revisión de la resolución apelada, tendente a su depuración, por reputarla disconforme con el ordenamiento jurídico, lo cual supone necesariamente que debe ser motivada la petición que se formaliza para sustituir aquélla por otra diferente. En este sentido, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (S STS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 y 25 de junio y 24 de julio de 1996) en la que se señala que «no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia». En el caso que nos ocupa, puede comprobarse que la contraparte que se limita a reproducir las alegaciones incorporadas a su solicitud de medidas cautelares; sin alegar ni un solo precepto legal que pueda considerarse vulnerado por el Juez de instancia.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso interpuesto de contrario, para así confirmar la resolución impugnada, cuyos acertados fundamentos deben prevalecer sobre alegaciones de la contraparte que no comportan, en esencia, sino fútil reiteración del debate ya sustanciado en la pieza separada de primera instancia. Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la resolución recurrida de contrario, en la que el Juez a quo pondera adecuadamente las circunstancias del caso.

QUINTO.-Pues bien, para resolver la presente litis, recordar que el principio de eficacia de la actuación administrativa a la que alude el artículo 103.1º de la Constitución , unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1º de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos ( artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, como se desprende del artículo 111.1º de la citada Ley .

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución , reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1º de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podría derivar de aquélla.

Sobre la procedencia o no de la suspensión, hay que tener en cuenta que el art. 130 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 dispone que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto ó la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Disponiendo paralelamente que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

De donde se desprende la necesidad de que en cada caso concreto la Sala valore los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción ó no de la medida cautelar, no debiendo de olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración.

Siendo por lo demás evidente que el efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta jurisdicción un acto ó disposición de la Administración solo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible ó, no siendo así se sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de éste, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

Debe tenerse en cuenta, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 16 julio 2002 , que ' en materia de expulsión de extranjeros nuestra Sala, como nos recuerda la sentencia de veintitrés de enero de dos mil uno , mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales.'

En definitiva, la posibilidad de la concesión de la medida cautelar solicitada deberá pasar por la alegación y prueba de algún tipo de arraigo.

SEXTO.-En el caso debatido se denegó la suspensión de un acto administrativo que acuerda la expulsión, considerando el Auto impugnado que no es posible apreciar la concurrencia de arraigo alguno atendida la conducta antisocial que el recurrente ha observado en España, toda vez que cuando se inició el procedimiento preferente de expulsión, aquél se encontraba internado en el Centro Penitenciario de Madrid V- Soto del Real, por orden del Juzgado de Instrucción 37 de Madrid, como preso preventivo por la comisión de un presunto delito contra la salud pública, hecho negativo consignado que impide el arraigo en España, que no se ve desvirtuado por el hecho de tener un hijo menor de edad de nacionalidad española pues no acredita la convivencia con el mismo.

Este Tribunal debe destacar que de los documentos unidos al presente recurso de apelación y obrantes en la instancia, aparece:

Copia de pasaporte del apelante, expedido en Algeciras el día 11 de junio de 2009; diversos sellos ilegibles en pág. 7 del mismo; copia de tarjeta de residencia del mismo en España válida hasta el 22 de marzo de 2011; copia de volante de empadronamiento colectivo de fecha 18 de mayo de 2012, en el que consta el mismo, así como Dña. Ramona y don Felicisimo hijo de la anterior. Copia de Libro de Familia y certificación literal de nacimiento del hijo del recurrente, don Julio , nacido en España de madre de nacionalidad española con la que consta matrimonio del recurrente. Finalmente, obra contrato de trabajo suscrito entre el recurrente y un tercero, con fecha 27 de septiembre de 2010, para la prestación por el primero de servicios como oficial de segunda, en la localidad de Casablanca, desde el mencionado día, por tiempo, terminación de obra. Fue con fecha 15 de octubre de 2012, cuando se incoó el correspondiente expediente sancionador que culminó con la sanción de expulsión anexa prohibición de entrada en territorio nacional por término de cinco años.

Pero hay que tener en cuenta, a los efectos de valorar la procedencia o no de la medida cautelar, si concurre una apariencia de buen derecho, y en este sentido, la propuesta de expulsión y los documentos obrantes en el expediente integran la motivación del acuerdo de expulsión y según el Tribunal Supremo ha declarado, son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

SÉPTIMO.-En consecuencia, para resolver el presente recurso hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional; todo ello, desde la perspectiva de una posible apariencia de buen derecho, en el seno de la resolución de una medida cautelar.

Por un lado, ante la justificación de la condición de preso preventivo por un delito contra la salud pública, hecho que expresamente se valora en la resolución de expulsión, debe considerase que se valora una circunstancia negativa, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, por la que en principio, no cabría considerar que concurra apariencia de buen derecho a los efectos de la medida cautelar pretendida.

Por otra parte empero, de los documentos aportados al recurso de apelación, aunque no resulta probado que el hijo conviva con el recurrente, pues en el certificado de empadronamiento aportado no se indica la constancia de dicho hijo y de la madre, sino la de una hermana del extranjero y el hijo de esta, se indica la existencia de una circunstancia, que a la aplicación de tal justicia cautelar, ha de ser tenida en cuenta positivamente, a pesar de la anterior, debido a la existencia de unos vínculos paterno filiales con hijo de nacionalidad española y ello sin perjuicio de lo que se acredite en el proceso principal frente a la resolución de expulsión, por lo que ha puede considerarse que concurre apariencia de buen derecho a pesar de no acreditarse la dependencia económica del hijo respecto al padre ni la convivencia.

Notar por otro lado, que dicha prisión preventiva no es causa de la orden de expulsión, sino que su causa de la estancia ilegal en España, resolución que por otro lado no motiva las condiciones o requisitos referidos por el art. 15 del RD 240/2007 , que exige que se motive si existen motivos graves de orden público o de seguridad pública, obviamente referidos al momento de la resolución y posteriores al cumplimiento de la condena, situación de prisión preventiva, debiendo valorarse la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica y la importancia de los vínculos con España, estimando la Sala que procede revocar la resolución denegatoria de la medida cautelar , estimando la apelación y concediendo la suspensión de la expulsión, sin perjuicio en todo caso de lo que se decida en sentencia, uniendo a todo ello que se ignora cuándo se celebrará la vista en el procedimiento principal del que dimana este recurso, llegamos a la conclusión de que procede la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, a fin de garantizar que el recurso no perderá su legítima finalidad.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , viendo el apelante estimadas sus pretensiones, no procede efectuar declaración acerca de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el estimamos el recurso contencioso administrativo que bajo número 447/2014 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales, Sr. Casino González, en nombre y representación de DON Eutimio , contra auto dictado en fecha 4 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de los de Madrid ,en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 151/2013 de su registro, por el que se denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente sancionador que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 5 de Febrero de 2013, con en base a lo dispuesto en el artículo 53-1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , dejando sin efecto el Auto apelado. Sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el . Doy fe.