Sentencia Administrativo Nº 495/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1097/2012 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 1097/12
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 4 DE GRANADA
SENTENCIA Nº 495 DE 2015
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Mª Luisa Martín Morales
Dª Mª Rosa López Barajas Mira
______________________________________
Granada, a dieciséis de marzo de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1097/12 dimanante del procedimiento núm.
930/09, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, siendo parte
apelante D. Estanislao , representado por Dña. Josefina López-Marín Pérez y parte apelada el Colegio
Andaluz de Colegios oficiales de arquitectos, en cuya representación y defensa interviene Dña. Raquel .
La cuantía del recurso se fijó en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 3-1-12 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 3-1-12, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 4 de la localidad de Granada, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Comisión de Deontología y Recursos del Consejo Andaluz de Colegios oficiales de Arquitectos de 27-4-2007 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 26-1-2006 que estimaba parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra resolución del Colegio de Arquitectos de Granada de 1-8-2006 que acordaba sancionar al recurrente con dos años de suspensión del ejercicio profesional por infracción deontológica por infracción grave consistente en la realización de actividades profesionales en situación de incompatibilidad por razón de cargo o función desempeñada, constitución de entidad mercantil sin comunicación previa o reconocimiento expreso del Colegio oficial de arquitectos de Granada e incumplimiento de los compromisos adoptados en su día ante el Colegio Oficial de Arquitectos de Granada con ruptura de las relaciones profesionales con el colegiado D. Lucio .



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos: 1°.- La notificación de la resolución dictada por el Colegio Oficial de Arquitectos de Granada el 1-8-2006 no cumple con los requisitos legales. La compañía de mensajería Seur manifiesta al folio 131 que entregó la mercancía pero no dice a quién.

2º.- Ha mediado la caducidad del expediente tramitado, que debe entenderse aplicando el plazo de tres meses en vez de seis. Pero en todo caso, aún computando seis meses, el expediente habría caducado, porque incoado el expediente con fecha de 10-2-06 la notificación se realizó el 27-9-06.

3º.- La infracción habría prescrito, siendo el dies ad quem el 10-6-99 cuando se realiza la transmisión de las participaciones y el dies a quo el de la notificación del acuerdo de incoación del expediente disciplinario, que aconteció el 9-3-06, como deriva del folio 3 del expediente. Además, de concurrir en irregularidad dicha notificación porque se realiza pasados los diez día del dictado del acuerdo de incoación.

4º.- Ha mediado abuso de derecho y vulneración del principio de seguridad jurídica con afectación al art.

24 y 105 CE y 9.3 CE por tramitarse tres expedientes disciplinarios con igual objeto y por no darle audiencia al interesado en el expediente porque se le da traslado para alegaciones, pero antes de que se reciban las alegaciones en la Comisión competente (recepción el 2 de agosto como deriva de los folios 885- 909 del expediente) se dicta la resolución final imponiendo la sanción, que es de fecha de 1 de agosto.

5º.- Infracción del principio de tipicidad y de la presunción de inocencia ya que no puede sancionarse por falta de comunicación al Colegio de la constitución de una sociedad profesional.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.



TERCERO.- En primer lugar ha de destacarse la incidencia que tendría en el proceso la consideración establecida por el Juez a quo en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico primero en relación al objeto del recurso, que sorprendentemente es la desestimación del recurso de reposición formulado contra la resolución de 27-4-2007 por la que se resolvió el recurso de alzada formulado contra anterior resolución dictada en procedimiento sancionador. Al respecto cabe considerarse que contra una resolución dictada en resolución de un recurso de alzada no cabe posterior recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 115.3 de la Ley 30/1992 , con lo que aquella resolución de 27 de abril debió estimarse definitiva y firme, sin admitir, y mucho menos tramitar y resolver el referido recurso de reposición.

No obstante, no suscitada esta cuestión por la Administración corporativa demandada (y ahora apelada) en las actuaciones judiciales, que en contra del precepto referido, admite el recurso de reposición planteado, lo tramita y lo resuelve; es acertado entrar a analizar la cuestión de fondo sometida a debate.



CUARTO.- Se plantean varias cuestiones formales o procedimentales, como son la falta de notificación personal de la resolución impugnada, la caducidad del expediente sancionador y la prescripción de la infracción.

Respecto de la notificación al actor debe considerarse, en consonancia con lo expuesto por el Juez a quo, que el mismo tuvo pleno conocimiento de la resolución recurrida el día 3 de agosto de 2006 por cuanto la empresa de mensajería procede a certificar que el receptor de la resolución fue el propio actor, quien, además obtuvo la remisión de dicha resolución por correo electrónico el día 4 de agosto. Con ello, no puede entenderse que se haya vulnerado la normativa contenida en el art. 58 de la Ley 30/1992 en materia de notificaciones.

Respecto de la caducidad del expediente sancionador, ha de destacar que el plazo a considerar es el de seis meses por derivación de lo contenido en el art. 20.6 del RD 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, computándose dicho plazo desde el acuerdo de incoación del expediente sancionador hasta la fecha de notificación de la resolución sancionadora. Así, acordada la incoación como fecha de 10-2-2006 y notificada la resolución definitiva el 3 de agosto de 2006 (como se ha considerado en el anterior párrafo) procede rechazar la alegación de caducidad del expediente, y ello, sin perjuicio de considerar que la resolución definitiva fue la de 27 de abril.

Respecto de la prescripción de la infracción se plantea por el apelante, de nuevo en esta apelación, la cuestión relativa al plazo a computar en relación a dicha cuestión, debiendo aplicarse el plazo relativo a la infracción que ha constituido título de imputación para incoar el expediente sancionador, con independencia de que posteriormente, en la resolución definitiva o en la resolución del recurso de alzada contra ésta (como es el caso) se califiquen los hechos de forma distinta considerando la infracción como grave y no como muy grave. Con estas consideraciones, ha de destacarse que, tratándose de una infracción de tracto sucesivo, comienza a computar el plazo para la prescripción cuando se cesa en la comisión de la misma, que fue el 19 de febrero de 2003, cuando el recurrente liquida la sociedad de gananciales y vende su cuarta parte de la sociedad Poflogest a su esposa, dejando se ser administrador de la misma para pasar a serlo su esposa, que lo es hasta que vende su 50% a D. Lucio y su esposa el 27-5-2003. Así, debe estimarse acertado el cómputo del plazo realizado en la sentencia apelada, que computando desde el 19-2-2003 hasta la fecha de incoación del expediente sancionador, el 10-2-2006, concluye que no se ha producido la prescripción de la infracción.



QUINTO.- Respecto de la cuestión de fondo sometida a debate, relativa a las alegaciones de abuso de derecho, indefensión y vulneración de los principios de seguridad jurídica, tipicidad y presunción de inocencia, en relación a la valoración que de las pruebas ha realizado el Juez a quo, cabe destacarse que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por la Juez de instancia, dada la inmediación en la práctica de la prueba, y fundamentalmente si dicha valoración no se manifiesta o evidencia ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculcatoria de principios generales del derecho ( sentencias del TS de 22-9-1999 o 5-2-2000 ); debiendo tener, además en cuenta que no está permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias de 17-5-1999 y 5-5-2000 ).

También resulta oportuno recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia: La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, singularmente la prueba de declaración de testigos, es función básica del juzgador de instancia.

Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

Así, respecto de la indefensión, sólo cabe el rechazo de esa alegación, atendidas las actuaciones del expediente administrativo, pues el recurrente tuvo posibilidad de formular alegaciones en el seno del mismo y a través del recurso de alzada formulada, del inadecuado e improcedente recurso de reposición posterior y en la vía jurisdiccional. Por ello, no cabe plantear la concurrencia de indefensión.

Respecto de la valoración de la prueba, ha de quedar acreditada la actuación del apelante, que incurrió en causa de incompatibilidad, al ejercer su puesto de arquitecto municipal del Ayuntamiento de Salobreña (desde 1-3-85) simultáneamente con el desarrollo de actividades profesionales relacionadas con la arquitectura y concretamente a través de la empresa Poflogest, S.L. de la que fue socio hasta el 19-2-2003, además de ser administrador de la misma desde el 29-4-1998 hasta el 19-2-2003; circunstancia que determina la comisión de la infracción en cuestión.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la expresa condena en costas al apelante, de conformidad con lo previsto en el art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Estanislao contra sentencia de fecha de 3-1-2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 4 de Granada en el procedimiento núm. 930/09; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.