Sentencia Administrativo Nº 495/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 154/2013 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.1ZARAGOZA00495/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO -

RECURSO Nº: 154/13-D

SENTENCIA:00495/2015

S E N T E N C I A Nº 495 DE 2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D.FERNANDO ZUBIRI de SALINAS

MAGISTRADOS:

D.JAVIER SEOANE PRADO

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

DÑA. CARMEN SAMANES ARA

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a dieciocho de septiembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados que al margen se relacionan, el presente recurso contencioso-administrativo número 154/13-D, seguido entre partes, de una como demandantes D. Evaristo Y Dª Salvadora representados por el Procurador D.Luis Ignacio Ortega Alcubierre y dirigidos por el Letrado D. Jesús María Sanz Fuertes y de la otra como demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y dirigida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, y como codemandada la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A., representada por la Procuradora Dª Patricia Peiré Blasco y dirigida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallares, versando el juicio sobre Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de fecha 13 de marzo de 2013 por la que se resolvió la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los actores por la falta de habilidad y diligencia en la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, dependiente de la Administración, a D. Evaristo estimando parcialmente la misma, reconociéndoles el derecho a percibir la cantidad de CIENTO OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS(108.663,44€)y Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de fecha 14 de mayo de 2013 que resolvió desestimar el recurso de reposición presentado contra la Orden del Consejero de 13/03/2013.

Cuantía del pleito: 195.970,27€

Procedimiento: Ordinario

Ponente: Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SAMANES ARA

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D. Luis Ignacio Ortega Alcubierre, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso-administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal en fecha 19 de julio de 2013 .

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda en la que la parte actora, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó pertinentes, terminó suplicando:"se dicte sentencia por la que:

A)Se declare no ser conforme a Derecho en lo que concierne exclusivamente a los daños a indemnizar y su cuantía con la anulación parcial consiguiente, en la parte de los actos administrativos sobre esta materia, las resoluciones del departamento de Sanidad, Bienestar social y Familia del Gobierno de Aragón de 13 de marzo de 2013 y de 14 de marzo de 2013, por la que se estima parcialmente, la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración recaídas en el expediente 50/092/2011 presentada en su momento por D. Evaristo y Dª Salvadora , y se reconoce una indemnización a favor de los interesados de 108.663,44€.

B)Se reconozca como situaciones jurídicas individualizadas, consecuencia de los daños derivados de la responsabilidad patrimonial declarada por el Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del gobierno de Aragón, por el anormal funcionamiento del servicio público sanitario, las siguientes cantidades:

A favor de Don Evaristo la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS(244.633,71€).

A Favor DE DOÑA Salvadora , SESENTA MIL EUROS (60.000€).

A las que deberán de descontarse las cantidades ya percibidas por los actores de 73.663,44€ y 35.000€ respectivamente.

C)Se condene a los codemandados a las costas del presente proceso."

TERCERO.-Efectuado el traslado de la demanda, el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma en nombre y representación de la Administración demandada contestó mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando se desestimara el recurso interpuesto, e igual petición formuló la entidad aseguradora Zurich España.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba, se acordó inadmitir la documental, y la pericial articulada, apartado 1º), admitir y declarar la pertinencia de la prueba pericial, apartado 2º) propuesta por la parte actora; inadmitir la documental, tener por anunciados los informes periciales articulados, apartado 2º y 3º, y admitir la más pericial articulada en el apartado 4º propuesta por la codemandada, con el resultado que obra en autos y una vez terminado el período de prueba, se formularon conclusiones escritas, por la parte actora, demandada y codemandada, fijándose para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente procedimiento la impugnación de la Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón de 13 de marzo de 2013 por la que se resuelve la reclamación de Responsabilidad Patrimonial Sanitaria formulada por los actores, y la Orden del mismo Departamento de 14 de mayo de 2013 resolviendo el recurso de reposición presentado contra la anterior.

La Orden de 13 de marzo, después confirmada, concluyó que hubo en el caso inobservancia de una praxis adecuada y la existencia de un daño antijurídico ocasionado al paciente como consecuencia de un diagnóstico tardío y una ausencia de controles y revisiones periódicas, que supuso una recidiva de macroadenoma hipofisario gigante. Concretamente, y con remisión al informe de la inspección médica, se indica que: '...aunque el síntoma de sospecha de recidiva tumoral (hemianopsia en el ojo derecho) debutó tardíamente, hay que reconocer que el estudio practicado el 08/02/2011 (RMN de hipófisis) había sido ya recomendado 'para mejor valorar la región hipofisaria' el 28/01/2002 por el radiólogo que efectuó el último TAC de control.Resulta evidente que el servicio público, al desatender esta recomendación, perdió la oportunidad de diagnosticar y tratar la recidiva tumoral a tiempo de evitar la agresión quirúrgica por vía transcraneal que fue necesario acometer para corregir los efectos debidos a la extensión del tumor -que solo pudo ser extirpado parcialmente- y que deparó complicaciones consistentes en ictus isquémicos, rinolicuorrea y déficit cognitivo y de estabilidad.

En consecuencia, y tras los razonamientos efectuados para el cálculo de la indemnización (aplicando la fórmula de incapacidades concurrentes recogida en el apartado II del Anexo el DRL 8/2004) reconoció a los reclamantes el derecho a percibir la cantidad de 108.663,44 €.

SEGUNDO.- A propósito de las secuelas, se dice en la resolución administrativa:

" Cuarto.- Establecido lo anterior, procede ahora determinar la cuantía de los daños padecidos por el reclamante, de conformidad con las tablas previstas en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre.

No obstante, hay que tener en cuenta que no todas las secuelas que padece este paciente son derivadas del tratamiento realizado en 2011, de tal manera que, tal y como señala el informe de Inspección, hay que excluir la grave pérdida de visión dependiente de la patología ocular que venía padeciendo y que deparó agravamientos progresivos en los años de seguimiento desde l986 afectando a los polos anteriores de ambos ojos y a la retina del OI. Debemos recordar que el informe de control evolutivo realizado el 30/03/2004 indicaba que ya en esa fecha su patología de base le impedía realizar su trabajo habitual y que la agudeza visual, que en 2007 era de 1 (OD) y 0,2 (OI), en 2010 había descendido hasta 0,6 (OD) y 0,05 (OI) después de recibir tratamiento por los siguientes procesos:

· En OD: Catarata nuclear (tributaria de intervención), glaucoma crónico simple (en tratamiento), lesión predisponerte retiniana (tratada con fotocoagulación).

· En OI: Catarata intervenida, pseudoafaquia, glaucoma Terminal, desprendimiento de retina recidivado, membrana epirretiniana, esclerosis y atrofia papilar.

Asimismo, las deficiencias hormonales (panhipopituitarismo y diabetes insípida) son secuelas inevitables inherentes a la ablación de tumores hipofisarios En la incapacidad legalmente reconocida también han influido las afectaciones osteoarticulares que limitan severamente las funciones de la extremidad superior derecha y ambas rodillas

Por lo que respecta a los daños reclamados por incapacidad previa para la ocupación o actividad habitual, señalar que, ya con 59 años, el paciente se encontraba en muy mala situación física y psíquica. Así, en la Historia Clínica se habla de gran adinamia, tristeza y mialgias, y hay constancia de que posteriormente fue intervenido para colocación de prótesis total de rodilla derecha, por lo que cabe considerar que el paciente ya se encontraba incapacitado de manera absoluta, y además ya contaba 66 años en el momento de los hechos, de tal manera que no cabe incluir este concepto en la cuantía de la indemnización

Por otro lado, se reclaman 60.000 euros en concepto de expectativa de vida muy disminuida y paso a una Gran Invalidez, pero no es posible valorar si la imposibilidad de resección de la totalidad del tumor, así como de aplicación de radioterapia, es derivada del retraso diagnóstico o si hubiera sido la misma de haberse diagnosticado antes.

Los daños que en nuestra opinión son tributarios de generar responsabilidad patrimonial por el retraso diagnóstico son aquéllos que se han derivado del crecimiento del tumor, consistentes en hemioanopsia temporal en el ojo derecho y los consecutivos a la magnitud de la agresión quirúrgica necesaria para el tratamiento y que depararon ictus isquémicos en cabeza del núcleo caudado y cápsula interna izquierdos con las secuelas cognoscitivas y de estabilidad que constan en el informe de alta de 24/05/2011. El resto de daños reclamados son propios de la patología del paciente y, por tanto, inherentes a la misma. Así, con arreglo al baremo establecido en la Ley sobre responsabilidad y civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, se asigna la siguiente puntuación:

Hemianopsia: 40 puntos

Deterioro cognitivo: 10 puntos

Ataxia: 10 puntos

Incontinencia anal: 20 puntos."

TERCERO.-Los reclamantes muestran su disconformidad con la determinación de las secuelas que se hace en la resolución recurrida, por considerarla incompleta, y con el cálculo de la indemnización referida, que consideran insuficiente, solicitando la cantidad de 195.970,27 € que es la diferencia entre el total en que cuantifican los daños y lo ya satisfecho por la Administración.

De entrada, hemos de dar respuesta a la petición de inadmisibilidad del recurso que plantea la codemandada ZURICH, que alega desviación procesal basado en que en la demanda se reclaman puntos por perjuicio estético y por días de hospitalización en el año 2011 y en el año 2013, y no habiéndose hecho mención a estos conceptos en la reclamación administrativa.

Ciertamente, tales cuestiones no se incluyeron en la reclamación administrativa, pero ello no constituye en puridad una nueva pretensión, sino una concreción de la indemnización reclamada con base en la misma actuación médica, mas la inclusión de un hecho nuevo cual es el ACV sufrido en 2013 y que la actora considera también relacionado con aquella, por lo que tal alegación debe rechazarse, ello con independencia de que proceda o no la indemnización correspondiente y a lo que más adelante nos referiremos.

Conviene también indicar que, en puridad, y pese a que la controversia se ha centrado en el alcance y cuantificación de las secuelas, el examen de lo sucedido en el caso que nos ocupa permite apreciar que el daño a indemnizar sería el de la pérdida de oportunidad padecida por el paciente como consecuencia de la no detección precoz de la recidiva. Desde esta consideración, y con la dificultad de cuantificar la indemnización que presentan siempre estos casos, es como debería resolverse si la misma es o no suficiente. No obstante, y dado que la Administración otorgó la indemnización en función de lo que ha considerado secuelas derivadas del tratamiento prestado en 2011, y ello es lo que discute la parte recurrente, daremos respuesta a las alegaciones en que, partiendo de esa base, se sustenta la demanda.

CUARTO.-En concreto, se expresa en la demanda que vienen a reiterarse las apreciaciones ya vertidas en el recurso de reposición, al que se remite, y que sustancialmente son las que se indican a continuación.

En primer lugar, que la determinación de las secuelas y su valoración no se hace por la Administración en función de un informe pericial. Esta alegación no puede ser acogida, pues como con toda razón se expresa en la resolución recurrida, la Administración lleva a cabo la determinación de la cuantía a indemnizar basándose en los informes médicos obrantes en el expediente y lo ha hecho de conformidad con las tablas previstas en el TR de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

En segundo lugar se nos dice que la determinación de las secuelas y su valoración contempladas por la Administración y el informe del Dr. Eulogio no coinciden en algunos puntos, siendo incompletas las de la primera que no considera la agravación del panhipopituarismo. Al respecto, y como ya hemos adelantado, se dice en la resolución recurrida (al margen de lo relativo a la patología ocular y que no se discute ahora) que las deficiencias hormonales, panhipopituarismo y diabetes insípida son secuelas inevitables inherentes a la ablación de tumores hipofisarios. En este concreto punto, el informe pericial aportado por la parte actora apoyaría la tesis de la parte, pues lo considera como secuela y lo valora. Frente a ello, el informe de Dictamed (Dra Aurelia en este punto) señala que el panhipopituarismo constituye la clínica del tumor hipofisario, no se debe al retraso diagnóstico, y refiere que no consta que haya existido agravación. Ninguna pregunta formuló la parte actora sobre este concreto particular a la citada Doña. Aurelia , que compareció en la vista como perito de la codemandada y aclaró cuantas preguntas le fueron formuladas por las partes. En consecuencia, considera la Sala no acreditada la referida agravación.

En tercer lugar, se indica en la demanda que la Orden recurrida no considera la incapacidad permanente absoluta del Sr. Evaristo , al considerar que ya la tenía cuando se produjeron los hechos que dieron lugar a responsabilidad. Y añade: 'Se cita por esta parte doctrina jurisprudencial referente a lo que debe entenderse por una incapacidad permanente, parcial, total o absoluta de la persona afectada'. Nada aporta a esta cuestión el concepto jurisprudencial de la incapacidad y sus diferentes tipos, y por el contrario, el propio informe Dr. Eulogio emitido a instancia de la propia actora en vía administrativa (folios 46 y ss. del expediente) tampoco permite estimar que la incapacidad deriva de la actuación médica en cuestión. Pues refiere que ya en el mes de junio de 2004 el paciente presentaba el cuadro siguiente:

'Paciente de 60 años de edad, yesaire, a quien se deniega todo grado de incapacidad permanente tras dictamen del EVI del Inss en el que el 11/5/04 se determina como cuadro residual: Macroadenoma hipofisario no funcionante intervenido. Panhipopituitarismo secundario. Catarata O.I. intervenida, desprendimiento de retina O.I. intervenido en dos ocasiones. Síndrome depresivo reactivo. Radiculopatía cronificada C3-D6, C6-C7. Hombro doloroso derecho. Refiere astenia. Adinamia diaria. Cervicobraquialgia derecha, sobretodo en relación con abducción y rotación externa. Importante pérdida de visión OI. Movilidad articular conservada, solo limitada últimos grados de flexión ESD. Deambulación conservada.

Se trata de un paciente con diagnóstico de panhipopituitarismo secundario a macroadenoma hipofisario no funcionante intervenido y con radioterapia posterior en 1992, que requiere tratamiento hormonal sustitutorio. A pesar de dicho tratamiento el paciente presenta astenia, fatigabilidad facial, adinamia, tristeza y mialgias.

Con antecedentes de intervención por hernia inguinal derecha y por varices, ha sido intervenido en dos ocasiones por desprendimiento de retina regmatógeno en ojo izquierdo, presentando una pérdida prácticamente total de la visión de ese ojo (agudeza visual de 0,05) debido a afectación macular.

Desde el punto de vista osteoarticular presenta un cuadro de dolor, perdida de fuerza y movilidad en hombro derecho, con dolor cervical irradiado y parestesias en el resto de la extremidad, con imposibilidad para cargas por encima de la horizontal, obedeciendo dicho cuadro tanto a una afectación radicular crónica C5-C6 y C6-C7 secundaria a cervicodiscartrosis C5-C6-C7 como a una evolucionada tendinopatia del manguito de los rotadores en hombro derecho, con afectación tanto del supraespinoso como del infraespinoso y subescapular.

Asimismo padece un cuadro de gonalgias mecánicas, con crepitacion articular, de predominio en la rodilla derecha, mostrando el estudio Rx practicado una gonartrosis bilateral de predominio derecho.

Se encuentra en tratamiento por un cuadro de depresión reactiva a su estado físico, agravada por su déficit hormonal global.

Y, tras todo lo anterior, concluye:

En su estado clínico actual resulta imposible el realizar un trabajo como el suyo.'

Refiere a continuación el Dr. Eulogio que posteriormente (en 2007 y en 2009) se sometió a sendas operaciones de rodilla, al empeorar el cuadro artrósico.

Por tanto, y como se indica en la resolución administrativa, al tiempo de ocurrir los hechos cabe considerar que el paciente se encontraba incapacitado de manera absoluta, y además ya contaba con 66 años. En este particular, señala la actora en su escrito de conclusiones que, cuando en 2011 el Dr. Eulogio le vuelve a reconocer, todavía no se había producido el ACV que sufrió en mayo de 2013, al que atribuye importantes secuelas cognitivas y neurológicas. Esto podría tenerse en cuenta si se hubiese demostrado que el accidente cerebro vascular se produjo como consecuencia de la intervención quirúrgica referida. Pero, tras la atenta lectura de los dictámenes periciales y el visionado de la grabación donde constan las aclaraciones que sus autores emitieron, considera la Sala que no hay prueba suficiente de que hubiese sido así. Si bien el Dr. Jesús manifestó que como consecuencia del aumento del tamaño del tumor, éste comprimía la carótida, lo que a su vez impedía que se regara el cerebro, y por eso le dio un ictus, el Dr. Rogelio señaló que el paciente estaba diagnosticado de una fibrilación auricular y no tomaba anticoagulantes, por lo que muy probablemente fue esa la causa del ictus.

En cuarto lugar se expresa en la demanda que no se ha considerado suficientemente la situación de Dª Salvadora , esposa del actor, que ya se encuentra desde hace tiempo en situación de invalidez absoluta, y que es la persona que debe afrontar el progresivo deterioro de su esposo. La Administración fijó por este concepto la cantidad de 35.000 €. Las mismas consideraciones hechas a propósito de la incapacidad y de las patologías previas del paciente deben hacerse en este punto, es decir, la necesidad de ayuda y atención no deriva en su totalidad de la actuación por la que se reclama, sino que existía ya antes, por lo que no hay razones para entender que no es adecuada la cantidad referida.

Por último, se nos dice que en el recurso de reposición se hace una advertencia de la posible mala evolución del Sr. Evaristo , y que viene confirmado por el informe de la escuela de Medicina Legal (efectivamente, aportado con posterioridad) basado, principalmente, en accidente cerebrovascular (ACV) tratado en el Hospital Ernest Lluch a partir del 19 de mayo de 2013. Aparte de lo que ya hemos indicado a propósito de tal accidente, es razonable suponer, aceptando en esto las consideraciones de Doña. Aurelia , que cualquier persona que llegue a una determinada edad arrastrando patologías de las características mencionadas, acabará siendo un gran dependiente.

QUINTO.-Hemos de referirnos también a otros conceptos que también se incluyen en la demanda para el cómputo de la indemnización total que se reclama. Así, tenemos el alegado perjuicio estético. Esta secuela, que por cierto no se encuentra incluida en el informe Don. Eulogio , no deriva propiamente de la actuación administrativa que se reputó incorrecta. Y ello porque, aunque hubiera habido observancia de la lex artis, detectando con anterioridad la recidiva, igualmente hubiera habido que operarlo, y por tanto la cicatriz existiría también. Y la misma reflexión cabe hacer en cuanto a los días de hospitalización.

Con independencia de todo lo anterior, debe reseñarse que el informe Don. Eulogio valoró la pérdida de agudeza visual en 14 puntos, considerando que la agudeza visual ya se encontraba deteriorada previamente a la recidiva tumoral, en tanto que la Administración la valoró en 40 puntos. Como tantas veces hemos señalado, el Baremo establecido en el RDL 8/2004 tiene en nuestro ámbito un carácter meramente orientativo, sin que pueda exigirse un ajuste estricto a aquel en la determinación de la indemnización. Pero, de seguir orientativamente esa pauta, la cantidad que le correspondería según esa consideración del perito por él mismo propuesto, hubiera conducido a una cantidad menor que la establecida por la Administración, que obviamente ha de mantenerse por congruencia. En fin, si se aplica, como ha hecho la Administración, el Baremo, sería también lógico aplicar la fórmula de Baltazhar para las secuelas concurrentes, lo que no hizo el dictamen del Consejo Consultivo al que se alude en la demanda sino que se limitó a sumar aritméticamente todos los puntos, que es lo que le condujo a obtener una cantidad superior a la fijada por la Administración.

Por cuanto ha quedado expuesto, el recurso se desestima.

SEXTO.-Las costas se rigen por lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente,

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Fallo

PRIMERO.-Desestimamosel recurso contencioso- administrativo, número 154/13-D, interpuesto por D. Evaristo Y Dª Salvadora contra la resolución indicada en el encabezamiento de la presente sentencia, por ser la aquella conforme a derecho.

SEGUNDO.-Imponemos las costas a la parte recurrente.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.