Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00495/2021
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N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono:Fax:983267695
Correo electrónico:
MGC
N.I.G: 47186 45 3 2020 0000194
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000083 /2021
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. DELEGACION DEL GOBIERNO EN C Y L
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Clemente
Representación D./Dª. NURIA MARIA CALVO BOIZAS
SENTENCIA Nº 495
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA M.ª MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado con el número 83/2021, en el que son partes:
Como apelante, ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO -SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VALLADOLID- representada y asistida por el Abogado del Estado
Como apelado DON Clemente representado por la Procuradora Sra. Calvo Boizas y defendido por la Letrada Sra. Ortiz Estevez
Siendo la resolución impugnada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valladolid, en el Procedimiento Abreviado nº 42/2020
Antecedentes
PRIMERO. -El expresado Juzgado dictó sentencia el 10 de diciembre de 2020 estimatoria del recurso presentado por DON Clemente contra la resolución por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, extensible al espacio Schengen, con prohibición de retorno durante dos años, por estancia irregular en este país.
SEGUNDO. -Contra esa resolución la Administración demandada interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte actora, que presentó escrito de oposición. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.
TERCERO. -Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente la Magistrada DOÑA ENCARNACION LUCAS LUCAS
Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo de este el día 28 de abril del año en curso.
Fundamentos
PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia nº 1139/2020 de 10 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valladolid en el procedimiento abreviado nº 42/20, que estima el recurso promovido contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 30 de enero de 2020 por la que se acuerda la expulsión del actor del territorio nacional y la prohibición de entrada que se extiende a los países en ella indicados por un periodo de dos años, por la comisión de la infracción grave prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España (LOex), esto es, por estancia irregular en territorio español.
En el acto recurrido se acuerda la expulsión del recurrente, nacional de Colombia, al estar acreditada su situación de irregularidad en España, no acreditar arraigo en los términos del art. 124 del reglamento de la LOEx, siendo lo procedente a dicha situación acordar su expulsión, sanción que es proporcional a las circunstancias concurrentes y constituir el único medio para restituir el orden jurídico conculcado por la acción ilícita del infractor consistente en la permanencia clandestina en España.
La sentencia apelada estima el recurso porque resulta acreditada la situación arraigo del recurrente en España.
En la sentencia la Juez 'a quo', literalmente, expone ' (...)la resolución impugnada motiva de modo suficiente la apreciación de la infracción del artículo 53.1 a) de la Loe y la correspondiente imposición de una sanción administrativa de expulsión. Empero no concurren los hechos negativos suficientes, como exige la STJUE de 8 de octubre de 2020 para que esté justificada la elección de la sanción de expulsión en lugar de la de multa con el apoyo de la relación de hechos negativos que se reflejan en la resolución impugnada. Hasta que esta situación sea aclarada por la Jurisprudencia europea y/o española, o por las leyes, procede continuar examinando el arraigo alegado por la actora.
QUINTO. - SOBRE EL ARRAIGO y concurrencia de RAZONES HUMANITARIAS
La prueba practicada y que obra en autos justifica, al menos de manera indiciaria, que el recurrente tiene arraigo familiar en España.
El recurrente se encuentra residiendo en Valladolid, con sus abuelos paternos en su domicilio, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000, donde se encuentra empadronado. Clemente no tiene familia que resida en Colombia, sus únicos familiares con los que reside en España son sus abuelos paternos, su madre trabaja en Alemania, lugar del que procedía en mayo de este año 2019 como consta sellado en su pasaporte, tal y como consta en el expediente administrativo.
El actor padece una enfermedad mental diagnosticada, sus abuelos paternos son los únicos que se ocupan de sus cuidados y del cumplimiento de su tratamiento médico, especialmente su abuela Dª. Juana, que trabaja en Valladolid.
Doña Juana ha comparecido al acto de la vista declarando que su nieto ha vivido con ellos desde su nacimiento, que aquí vive con su esposo y su hijo mayor y dos nietos más y que todos están regulares menos Clemente. Que no hay nadie en Colombia que pueda encargarse de él, que su madre vive en Alemania, pero se ha desentendido de su hijo, de hecho, por su problema de salud no tiene quien se haga cargo de él, y su madre nunca se hizo cargo de su hijo. Que ha sido diagnosticado de trastorno bipolar y tiene que tomar medicación que alguien ha de supervisar. Lo que tiene claro es que no hay nadie que pueda encargarse de él en Colombia. Después de escuchar esta declaración se ha llegado a la conclusión de que el actor es totalmente dependiente del cuidado diario de su abuela y de su seguimiento terapéutico'.
Para finalizar declarando que 'La expulsión a Colombia, tratándose de una persona enferma, y con un padecimiento psiquiátrico diagnosticado, concretamente de un trastorno bipolar estabilizado, sin familiar alguno en su país de origen que pueda ocuparse de su cuidado quedaría absolutamente desprotegido, ante la imposibilidad de cumplir con el tratamiento médico prescrito, lo que supondría un elevado riesgo de descompensación psicopatológica (...)en este caso está acreditada convivencia y dependencia de familiares, residentes en España y consta estado de salud que impida el retorno al país de origen. Se considera debidamente acreditado y probado el arraigo...'.
La parte apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dice otra por la que se confirme la resolución recurrida.
A tal efecto alega que el recurrente no tiene arraigo familiar, en los términos exigidos por la jurisprudencia para enervar la expulsión .
La parte actora ha comparecido oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- La resolución recurrida ha fundado su decisión en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2015/260, en la que se declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' .
En congruencia con dicha sentencia, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2019 (recurso de casación 4666/2017) se dice: "Sobre esta misma cuestión, y otras relacionadas, se ha pronunciado ya esta Sección Quinta en sentencias nº 980/2018, de 5 de junio (casación 2958/17 ); nº 1136/2018, de 3 de julio (casación 1493/17 ) y en la recientísima nº 38/2019, de 21 de enero (casación 4856/17 ), de las que cabe extraer los siguientes pronunciamientos: a)"en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" (Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia nº 38/2019 , en la que, interpretando los arts. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b) LOEX, se daba respuesta a una cuestión sustancialmente idéntica a la aquí planteada);
Al hilo de esta jurisprudencia reiteradamente hemos declarado que en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.
Siendo esto así, no podemos desconocer que la jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo se cuestiona por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla-La Mancha, que, por auto de 11 de julio de 2019, suscita una cuestión prejudicial, que ha sido resuelta por sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:807), asunto C-568/19 (en adelante, 2020/807), en la que se declara que:
29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C38/14 , EU:C:2015:260 ). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.
30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 40).
31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 41).
32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.
33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121).
34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.
35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48 , y de 12 de diciembre de 2013 , Portgás, C425/12 , EU:C:2013:829 , apartado 22).
36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.
37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
En virtud de lo anterior el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
Tras esta sentencia el Tribunal Supremo en la de 17 de marzo de 2021, rec. casación 2870/2020, resuelve sobre su alcance en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Y en ella resuelve:Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.
Por último, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden tener virtualidad suficiente para justificar la expulsión, el Tribunal Supremo hace un resumen de las que la jurisprudencia ha venido considerando como tales: encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235, la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390, la concurrencia de los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo de la LOEx, que el extranjero en estancia irregular constituya«un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»,previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, o los supuestos contemplados en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior dictados para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807, en la que se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha»propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.».
TERCERO.- La sentencia apelada, dictada con anterioridad a la sentencia del TS pone de manifiesto la existencia de circunstancias en el actor que justifican la revocación de la decisión de expulsión.
A ello debemos unir ahora que tampoco cabe apreciar ninguna de las circunstancias agravantes tenidas en cuenta por la jurisprudencia -y que ad exemplum se mencionan en la citada sentencia del Tribunal Supremo- que añadidas a la mera estancia irregular pudieran justificar la expulsión de la apelante de nuestro país.
El actor está documentado y consta cuándo entró en el espacio Schengen, ya que figura en su pasaporte un sello de entrada por el aeropuerto de Frankfurt el 16/05/2019, habiendo sido identificado por agentes de la Policía Nacional el 17 de octubre de 2019.
Las únicas circunstancias que resultan del expediente administrativo son las constitutivas de su situación irregular, al carecer de documentación válida para permanecer en España.
Por otro lado y con arreglo a la jurisprudencia que hemos transcrito no cualifica la estancia ilegal a efectos de justificar la expulsión el hecho de no haya intentado su regularización, ni la falta de arraigo económico o familiar en nuestro país.
Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación.
CUARTO. - Al desestimarse el recurso de apelación la costas del recurso se imponen a la parte apelante ( art. 139 LJCA), con el límite de 300 euros.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia nº 139/20 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valladolid, con imposición de las costas al apelante con el límite fijado en los fundamentos de esta resolución.
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a su notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo mandamos, pronunciamos y firmamos. Doy fe
