Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 495/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 253/2019 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 253/2019

SENTENCIA NÚMERO 495/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 253/2019 y seguido por el procedimiento, en el que se impugna la Orden de 11 de marzo de 2019 del Consejero de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra la orden de 21 de enero 2019, por la que se inscribió en el Registro de Fundación del País Vasco la modificación de estatutos de la entidad Zerain Dezagun Fundazioa, en adaptación a la Ley 9/2016 de 2 de junio, de fundaciones del País Vasco.

Son partes en dicho recurso:

-Demandante: Zerainen Lagunak Xaguak Elkartea, representada por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas y dirigida por la Letrada Dª Maite Aizpiri Etxeberria.

-Demandada: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 10 de abril de 2019 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas actuando en nombre y representación de Zerainen Lagunak Xaguak Elkartea, interpuso recurso contencioso- administrativo contra Orden de 11 de marzo de 2019 del Consejero de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra la orden de 21 de enero 2019, por la que se inscribió en el Registro de Fundaciones del País Vasco la modificación de estatutos de la entidad Zerain Dezagun Fundazioa, en adaptación a la Ley 9/2016 de 2 de junio, de fundaciones del País Vasco; quedando registrado dicho recurso con el número 253/2019.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, se declare no ser conforme a derecho y deje sin efecto la Orden de 29 de enero de 2019 del Consejero de Gobernanza Pública y Autogobierno por la que se inscribe en el registro de Fundaciones del País Vasco la modificación de estatutos de Zerain Dezagun Fundazioa en adaptación a la Ley 9/2016, de 2 junio, de Fundaciones del País Vasco. Se condene a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento.

TERCERO. -En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de referencia, declarando la resolución recurrida ajustada a derecho.

CUARTO. -Por Decreto de 30 de octubre de 2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada. Asimismo, se acordó el trámite de conclusiones.

QUINTO. -En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas

SEXTO. -Por resolución de fecha 23/11/21 se señaló el pasado día 30/11/2021 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso; pretensiones de la demanda y Orden recurrida.

1.- La asociación Zerainen Lagunak Xaguak Elkartea recurre la orden de 11 de marzo de 2019 del Consejero de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra la orden de 21 de enero 2019, por la que se inscribió en el Registro de Fundaciones del País Vasco la modificación de estatutos de la entidad Zerain Dezagun Fundazioa, en adaptación a la Ley 9/2016 de 2 de junio, de fundaciones del País Vasco.

2.- La demanda interesa de Sala que dicte sentencia estimatoria del recurso para declarar la nulidad de la orden recurrida, precisando que la pretensión se ejercita en relación con la orden originaria, la de 21 de enero de 2019, aunque en la demanda se identifica como fecha 29 de enero de 2019.

3.- Si nos trasladamos a la orden recurrida, la de 11 de marzo de 2019 que desestimó el recurso de reposición contra la previa de 21 de enero de 2019, en su Fundamento Tercero razona como sigue:

Si bien es cierto que la adaptación a la Ley 9/2016, de 2 de junio, de Fundaciones del País Vasco, recogida en su Disposición Transitoria Primera, tiene como fin primordial la de acomodación o ajuste a la normativa vigente de los textos estatutarios que regulan las fundaciones inscritas en el Registro de Fundaciones del País Vasco, no es infrecuente que, mediante dicho trámite, se modifiquen diferentes apartados de los mismos en orden posibilitar una mejor ejecución y cumplimiento de los fines fundacionales.

Ahora bien, cualquier modificación estatutaria debe condicionarse al cumplimiento de los requisitos que la normativa vigente impone.

Así, el artículo 37 de la Ley 9/2016, de 2 de junio de Fundaciones del País Vasco señala, entre otras cuestiones, que:

1.- El patronato de la fundación podrá acordar motivadamente la modificación de sus estatutos si conviene al interés de la fundación, se respeta el fin fundacional y las personas fundadoras no lo han prohibido expresamente.

Se presumirá que las modificaciones estatutarias aprobadas por el patronato respetan el fin fundacional, por lo cual no será necesaria la aprobación del protectorado de forma previa a su inscripción registral.

No obstante, si la modificación estatutaria consiste en la modificación o supresión de los fines establecidos por las personas fundadoras, se deberá obtener la aprobación de estas en los supuestos en que sea posible, así como la aprobación expresa del protectorado, con carácter previo a su inscripción registral.

Es decir, se deben dar los siguientes elementos:

1.- Que la modificación convenga al interés de la fundación.

2.- Que se respete el fin fundacional.

3.- Que las personas fundadoras no lo hayan prohibido expresamente.

Además, existe una presunción legal de que las modificaciones estatutarias aprobadas por el Patronato respetan los fines, por lo que no será necesaria la previa aprobación del protectorado.

A este respecto, en la adaptación estatutaria presentada por la fundación 'ZERAIN DEZAGUN FUNDAZIOA' y en lo relativo a los fines fundacionales (anterior artículo 2 y actual artículo 3) puede observarse que no existe variación en lo que respecta a la redacción dada al párrafo primero del artículo 2 originario, por lo que no se produce modificación del mismo; mientras que lo que sí existe, por el contrario, es la inclusión de un nuevo apartado que completa, explicándola, la referencia que el primer apartado hace a lo que se considera como 'mejor y mayor bienestar de su población y responder a sus necesidades'.

Para la fundación, las necesidades de la población de Zerain en 2018 se centran en que la juventud tenga opciones reales de seguir viviendo en el pueblo, que se posibilite su emancipación y que además se contribuya a que el sector de población de las personas mayores o personas dependientes no tengan que salir de su entorno

Dicha motivación ha sido uno de los ejes de actuación de la fundación desde su propia constitución, señalada ya, tanto en la propia' escritura fundacional otorgada el 9 de octubre de 2000 ante la Notaria del Ilustre Colegio de Pamplona, con residencia en Segura, Doña Mª Teresa Góngora Sasal y número 273 de su protocolo, como en la complementaria, otorgada el 13 de febrero de 2003 ante la Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Doña Gemma Fernández Alfonso, actuando como sustituta de la Notaría de Segura, con el número 164 de su protocolo.

En ambas, se incluía una Memoria explicativa del proyecto de la fundación en la que se enmarcaba la creación de la misma en el objetivo de 'atajar el serio problema de despoblamiento en la villa de Zerain' y con dicho fin el Ayuntamiento en colaboración con dos asociaciones de dicho municipio ( ZERAINGO 'OA' KULTUR ELARTEA' y 'ZERAINEN SUSTAPENERAKO 'ZERAINEN LAGUNAK XAGUAK' ELKARTEA) deciden dirigir todos su esfuerzos y posibilidades a un objetivo claro que es el de 'tratar de mantener y aumentar el nivel de población en Zerain', que resulta recogido de un modo tan relevante que se indica en letras mayúsculas y es remarcado, además, en negrita.

Además, sigue señalando dicha memoria, que 'para la consecución de este objetivo es necesario reforzar la conciencia social de la Comunidad, mejorar la calidad de vida de los habitantes y garantizar el futuro económico, que consideran indefectiblemente unidos hacia la consecución del objetivo principal de fijar y aumentar la población.'

Esta es, por lo tanto a nuestro juicio, otra de las razones fundamentales por las que se añade el apartado segundo, la de aclarar y concretar la genérica referencia que el anterior párrafo hace del fin primordial de la fundación que es la dinamización desarrollo e impulso del municipio de su comarca y de la población que vive en ella, centrándose en aquél segmento poblacional que tiene necesidades más acuciantes para darles respuesta y, de este modo, cumplir adecuadamente con el fin fundacional.

A este efecto este Servicio, mediante el requerimiento (que no resolución) del mes de junio de 2018 trasladó a la fundación la solicitud de aclaraciones sobre la firma de un convenio con el propio Ayuntamiento de Zerain en orden a verificar su adecuación a la finalidad fundacional.

Debe trasladarse que no es cierto que se hiciera caso omiso a dicha solicitud ya que, con fecha 9 de julio de 2018, se respondió al mismo haciendo las matizaciones correspondientes que, más tarde desembocaron, además, en las concreciones que han sido desarrolladas en el texto estatutario ahora analizado.

Es decir que la finalidad fundacional se ve materializada mediante una serie de actividades dirigidas a la consecución de este objetivo, entre las que se citan aquellas que tiene por objeto, la suscripción de herramientas contractuales o convencionales, así como la de la edificación y gestión de viviendas en régimen de protección.

La realización por parte de las fundaciones de actividades económicas de todo tipo es una actividad permitida a tenor de lo dispuesto en el artículo 30. 2 de la Ley 9/2016, de 2 de junio, de Fundaciones del País Vasco, por lo que, en este punto, la entidad ZERAIN DEZAGUN FUNDAZIOA realiza una actividad económica relacionada con la edificación de viviendas con criterios de bioconstruccion o construcción natural acorde con el entorno y de manera sostenible, como actividad relacionada con los fines fundacionales, o de manera complementaria o accesoria a aquellos.

Dicha habilitación se recoge, además, en el artículo 13 de sus estatutos cuando señala que 'la Fundación podrá ejercer actividades mercantiles e industriales del modo siguiente:

a) Por sí misma, cuando tenga relación con los fines fundacionales o estén al servicio de los mismos.'

Por otra parte, dicha actividad ha venido acompañada de un plan de viabilidad que, en particular, en su página 17 señala y garantiza la sostenibilidad de la fundación, por lo que, salvo error o desconocimiento de dicho extremo por parte del recurrente no se entiende la alegación planteada relativa a dicha cuestión.

En consecuencia, una vez analizado el texto presentado debe concluirse que no puede considerarse como una modificación de los fines estatutarios, sino que más bien supone una concreción de los mismos, de tal modo que puedan ser materializados en actuaciones concretas y evaluarse su cumplimiento y adecuada ejecución.

No existe, por lo tanto, a nuestro juicio, margen para interpretar que se está solicitando una modificación estatutaria referida a los fines porque aquellos permanecen inmutables y con pleno respeto a la voluntad fundacional, ya que ni se desnaturalizan ni se enfrentan al interés originario de las personas fundadoras.

Por último, y por lo que respecta a la solicitud de suspensión solicitada, debe señalarse que, tal y como tiene explicitada la jurisprudencia, la citada medida es de carácter excepcional, y que la estimación de la misma debe realizarse una vez ponderados suficientemente los intereses en juego de manera que se concluya que la ejecución del acto administrativo cuya suspensión se pretende produzca perjuicios de carácter irreparable.

Pues bien, en el supuesto analizado, la paralización del proyecto produciría un grave perjuicio económico para aquellos profesionales adjudicatarios de las obras que ya han realizado una serie de actuaciones encaminadas al cumplimiento de la obligación contraída.

Que además debe considerarse que se ha creado una expectativa de derecho de que las actividades promovidas por la fundación para la ejecución del proyecto son lícitas dado que han sido realizadas de conformidad con el ordenamiento jurídico, así como con los objetivos que la propia fundación debía materializar.

Entiende esta parte, por lo demás que, a la vista de la ausencia de riesgo para la pervivencia de la fundación por la ejecución del proyecto, puede concluirse que nos encontramos ante un interés público a proteger (la población que puede verse beneficiada por la iniciativa) que solo la existencia de perjuicios, de muy elevada entidad, podrían determinar la estimación de la suspensión solicitada > > .

SEGUNDO. - La demanda.

En soporte de las pretensiones que dejábamos recogidas se remite al marco normativo legal sobre la modificación de los fines de las fundaciones conforme a la Ley 9/2016, para tener presente su art. 37 y enlazar con el art. 44 del Decreto 101/2007 de 19 de junio, que aprobó el Reglamento del Registro de Fundación del País Vasco.

Destaca que con dicha normativa se concluye que si bien las modificaciones estatutarias en general competen al patronato de las fundaciones, cuando dicha modificación implique el cambio de los fines establecidos por las personas fundadoras es imprescindible obtener tanto la aprobación expresa de estas últimas como la del protectorado, señalando que si lo que se quiere es proceder a la modificación de los fines acordados por los socios fundadores, dicho cambio ha de someterlo a la autorización de la junta de socios fundadores y del protectorado.

Tras ello se remite a la obligación de adaptar los estatutos a la Ley 9/2016, de 2 de junio de Fundaciones del País Vasco, como fijaba su disposición transitoria, en el plazo de 2 años desde la entrada en vigor, para precisar que, cumpliendo dicho mandato, el 26 de junio de 2018 el Patronato de la Fundación Zerain presentó solicitud de inscripción de la adaptación de estatutos de la Fundación ante el Departamento de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco.

En el fundamento 3º se detiene en la modificación de los fines fundacionales mediante la adaptación de los estatutos a la Ley 9/2016.

Precisa, en relación con la solicitud que enmarca el debate, que el Patronato de la Fundación, además de adaptar los estatutos a la nueva normativa, modificó el antiguo artículo 2º, añadiendo nuevos fines fundacionales antes no previstos, por lo que se destaca que el Patronato, no solo adaptó la normativa interna a las nuevas exigencias de la Ley 9/2016, sino que aprovechó el hecho del requerimiento legal para proceder a incluir nuevos términos sobre los fines que persigue la fundación.

Enfrenta al contenido de la antigua redacción del art. 2 de los estatutos, frente a la nueva redacción del art. 3º.

Tras ello remarca que tras la modificación estatutaria el Patronato incluye como función fundacional la actividad de edificación y gestión de viviendas, objeto que hasta dicho momento no estaba incluido entre los seguidos por la fundación, implicando una modificación de los fines perseguidos y no una mera adaptación a la nueva normativa.

Se remite a lo que implica la adaptación de los estatutos de las fundaciones a la Ley 9/2016, con remisión a su exposición de motivos, señalando que solo obligaba a introducir ciertas modificaciones de índole técnico-jurídica en su normativa, no pudiendo beneficiarse de la obligación legal como medio para incluir modificaciones estatutarias extraordinarias en los estatutos.

Destaca que, en este caso, lo que se ha producido es que el Patronato de la fundación modifica los fines fundacionales establecidos por las personas fundadoras, sin que dicho cambio se haya sujetado a la aprobación de éstas, por lo que se remarca que se ha producido la modificación del objeto de la fundación y no una mera adaptación a la nueva normativa, insistiendo en la necesidad de obtener la aprobación tanto del Protectorado como de los fundadores, siendo uno de ellos la asociación demandante.

Precisa que D. Justo, en su condición de patrono de la fundación, fue convocado a la reunión del Patronato en la que se aprobó la adaptación estatutaria a la nueva normativa, quien en ningún momento tuvo conocimiento de la voluntad del Patronato de proceder a modificar los fines fundacionales.

Añade que, además, la asociación demandante no ha tenido en ningún momento conocimiento de la posibilidad de proceder a modificar el fin fundacional de la fundación, y tampoco ha participado ni ha sido convocada a ninguna reunión que tuviera como objeto modificar el fin para el cual se fundó la fundación.

Tras ello, en este ámbito, destaca que el Departamento de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco, mediante resolución de 18 de junio de 2018, declaró que la fundación en ningún caso tenía como fin la construcción y/o promoción de viviendas, y por consiguiente no podía suscribir acuerdos relacionados a tales fines, con remisión al anexo I, que se acompaña al folio 68 y traducida del euskera al castellano en el folio 69.

Se dice que en dicha resolución se advierte expresamente, que para que la fundación pudiera llevar a cabo tales actividades, era precisa la modificación estatutaria del objeto de la fundación.

Incluso se llega a señalar que la actividad de edificación se ha incluido en el objeto de la fundación a los solos efectos de dar cobertura al convenio suscrito entre el ayuntamiento y la fundación, considerando evidente que esa ampliación del objeto se ha diseñado para instrumentalizar a la fundación para acometer determinadas inversiones que no es posible ejecutarlas directamente por el Ayuntamiento.

En el trámite de conclusiones la parte demandante, tras ratificar lo sustancial de la demanda, aprovecha para dejar constancia de la envergadura y consecuencias de la la modificación estatutaria aprobada por el Patronato de la fundación, precisando que desde el punto de vista presupuestario la fundación no tendría capacidad suficiente para construir y promover viviendas, por lo que la modificación, ese objeto conlleva que el presupuesto anual de la entidad pase aproximadamente de 20.000 € a 500.000 €, añadiendo que no menos relevante es el endeudamiento al que se ha visto abocada la fundación, porque la construcción y ejecución de las viviendas comprometidas le ha llevado a solicitar un préstamo de 350.000 € y a asumir el riesgo financiero, que dicho grado de endeudamiento conlleva, más aún cuando la fundación jamás se diseñó ni creo para asumir tales obligaciones.

Con ello ratifica que la modificación de los fines fundacionales cambia por completo la dimensión de la fundación, tanto de una perspectiva sociocultural, como de un punto de vista económico.

Ello tras insistir, como señaló la demanda, en que la actividad de edificación se ha incluido en el objeto de la fundación a los solos efectos de dar cobertura al convenio suscrito entre el ayuntamiento y la fundación, considerando evidente que la ampliación del objeto se diseñó para instrumentalizar la fundación para acometer determinadas inversiones que no era posible ejecutarlas directamente por el ayuntamiento.

TERCERO. - Contestación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de las resoluciones recurridas, la administración destaca que las alegaciones de la demanda vienen a coincidir en el fondo con las que se trasladaron en vía administrativa, fueron desestimadas por la orden recurrida.

Tiene presente la Ley de Fundaciones del País Vasco, su disposición transitoria 1ª, en cuanto a la necesidad de adaptación de los estatutos de las fundaciones a la misma, y ello en el plazo de 2 años, señalando que con esa finalidad el 24 de enero de 2019, la fundación formuló solicitud de inscripción en el Registro Fundación del País Vasco de la adaptación de los estatutos adaptada por acuerdo del patronato de la fundación el 22 de junio de 2018.

Señala que la demandante, patrono de la fundación, reconoce expresamente que fue convocado a la reunión del patronato en el que se aprobó la adaptación estatutaria a la nueva normativa, lo que se dice que sorprende que alegue falta de conocimiento de la voluntad del patronato de adaptar los fines fundacionales en los términos que se realizó.

Considera que, en relación con la finalidad primordial de la Disposición transitoria, en cuanto a la exigencia de adaptación a la Ley, que es habitual que se adapten a través de dicho trámite apartados los estatutos en orden a posibilitar una mejora ejecución y cumplimiento de los fines fundacionales, sin que ello implique una modificación del fin fundacional.

Tiene presente el contenido del art. 37.1 de la Ley de Fundaciones del País Vasco con lo que concluye que el Patronato puede, en todo caso acordar la modificación estatutaria si conviene al interés de la fundación, si se respeta el fin fundacional y si no existe una prohibición expresa de los fundadores, y en todo caso existe una presunción de que las modificaciones aprobadas por el Patronato respetan el fin fundacional.

Tras ello precisa que lo que se debe determinar es si se ha producido una alteración estatutaria y si ha existido si tal modificación no es respetuosa con el fin fundacional o contraria a los intereses fundacionales, al margen de los actos posteriores realizados por el patronato en desarrollo de sus funciones estatutarias, cuya impugnación deberá realizarse en su caso a través del cauce procesal oportuno.

Se remite a la escritura fundacional de Zerain Desagun Fundazioa de 9 de octubre de 2000, complementada con la otorgada el 13 de febrero de 2003, retomando el contenido del art. 2 de los Estatutos para ponerlo en relación con el uno nuevo art. 3, tras la modificación, para destacar que si se analiza la nueva redacción se constata la identidad de redacción del antiguo art. 2 y del actual párrafo 1º del art. 3.1.

Tras ello razona la Administración como sigue:

1) Respecto al párrafo segundo del citado artículo 3.1, y en relación con las referencias que contiene a las necesidades de la juventud y personas mayores del municipio hay que indicar lo siguiente: 1º. La nueva redacción amplía y desarrolla la previsión genérica del párrafo primero 'para el mejor y mayor bienestar da su población y responder a sus necesidades', con especial mención a dos segmentos sociales, por una parte, a la juventud, dado que las necesidades de dicho colectivo son objeto de una especial atención por la fundación, con el objetivo de que puedan seguir habitando en el municipio y posibilitar su emancipación, y por otra parte, al colectivo de personas mayores o dependientes, a efectos de que no tengan que salir de su entorno.

Es significativo, y debe señalarse, que tal implicación especial en los colectivos citados, con el fin de evitar el despoblamiento del municipio, constituye uno de los pilares y objetivos de la fundación desde su constitución, tal y como se recoge en las Memorias explicativas anejas a la escritura fundacional y a su complementaria, en las que se señala que para la consecución de dicho objetivo 'es necesario reforzar la conciencia social de la Comunidad, mejorar la calidad de vida de los habitantes y garantizar el futuro económico, que consideran indefectiblemente unidos hacia la consecución del objetivo principal de fijar y aumentar la población'.

Por lo tanto, tal y como ya hemos apuntado, la inclusión del segundo párrafo, que constituye una mínima alteración formal, sirve para aclarar y concretar la genérica referencia que el primero hace al fin o a uno de los fines primordiales de la fundación que no es otro que la dinamización, desarrollo e impulso del municipio, de su comarca y de la población que vive en ella, con referencia especial a los segmentos de población con necesidades más acuciantes.

2º. En consecuencia, no es posible considerar tal redacción, como una alteración o modificación estatutaria que no respete el fin fundacional, o contraria a los intereses fundacionales, siendo por el contrario palpable, a la vista de lo expuesto, que la misma conviene al interés fundacional y respeta claramente el fin de la fundación, sin tener a nuestro juicio, en modo alguno la entidad de alteración estatutaria modificativa de tal finalidad.

2) Respecto a la nueva redacción del artículo 3.2, ya reseñada, debemos precisar lo siguiente: 1º. La inclusión del apartado 2, debe entenderse a nuestro juicio, de carácter meramente instrumental, a efectos de dotar a la fundación de una herramienta adecuada para la gestión y consecución de los fines fundacionales, y posibilitar viabilizar de la forma más adecuada el objetivo descrito de forma genérica en los estatutos de 'contribuir a la dinamización, desarrollo e impulso del municipio de Zerain y su comarca desde una vertiente social, y económica mediante la elaboración o participación, diseño o ejecución de proyectos que redunden en el progresivo desarrollo de Zerain y la Comarca para el mejor y mayor bienestar de su población.'

2º. El contenido de dicho apartado, es igualmente instrumental y coherente con la previsión contenida en el artículo 13 de los estatutos fundacionales, cuando señala que 'La Fundación podrá ejercer actividades mercantiles e industriales por sí misma, cuando tengan relación con los fines fundacionales o estén al servicio de los mismos'.

3º. Dicho contenido es asimismo conforme con lo dispuesto en el artículo 30. 2 de la LFPV, 'Las fundaciones podrán desarrollar, bien directamente o a través de otras entidades, actividades económicas, empresariales o mercantiles relacionadas con los fines fundacionales o que sean complementarias o accesorias de las mismas, con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia'.

4º. En este sentido, la actividad de la fundación relativa a la edificación de viviendas con criterios de bioconstrucción o construcción natural acorde con el entorno y de manera sostenible, dirigida a los sectores citados de población, realizada con los instrumentos y estudios de viabilidad y sostenibilidad precisos, es una actividad relacionada con los fines fundacionales, como complementaría o accesoria a aquellos.

5º. En consecuencia, igualmente, no es posible considerar tal redacción, como una alteración formal estatutaria que no respete el fin fundacional, o contraria a los intereses fundacionales, o que desnaturalice los mismos, siendo por el contrario constatable, a la vista de lo expuesto, que su inclusión supone una concreción de sus fines para permitir materializar actuaciones concretas, que convienen al interés fundacional y respetan el fin de la fundación, por lo que tampoco desde este punto de vista se puede considerar que estamos ante una alteración estatutaria modificativa de tal finalidad, ya que esta permanece inmutable > > .

CUARTO. -Modificación estatutaria que modificó los fines establecidos por las personas fundadoras, por lo que se debió obtener la aprobación de éstas con carácter previo a su inscripción registral.

Con las precisiones que pasamos a exponer, la cuestión central en debate consiste en decidir si conforme a derecho fue la inscripción practicada por el Registro de Fundaciones del País Vasco, de la modificación de estatutos de Zerain Dezagun Fundazioa, en adaptación a la Ley 9/2016 de 2 de junio, de fundaciones del País Vasco, en concreto, si lo que se inscribió fue modificación de los fines de la fundación.

Lo primero que debemos señalar es que el trámite de adaptación de los estatutos de las fundaciones impuesto por la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 9/2006, de 2 de junio, de fundaciones del País Vasco, adaptación que se debía producir en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la ley, enlaza con las previsiones que recoge la Disposición Adicional del Reglamento del Protectorado y del Registro de Fundaciones del País Vasco aprobado por Decreto 115/2019, de 23 de junio, no impide que se pueda simultanear con la modificación estatutaria que trascienda del cumplimiento del deber de adaptación de los estatutos a la ley, como defendió la resolución recurrida y defiende la Administración demandada, pero lo relevante en este supuesto es determinar la naturaleza de la modificación en el ámbito en el que se debate, esto es, si se produjo una modificación de los fines de la fundación, sin cumplir los requisitos legalmente establecidos.

Tras ello y para enmarcar la respuesta que debe dar la Sala, por un lado, debemos partir del marco normativo aplicable, esto es, la citada Ley 9/2006, de 2 de junio, de fundaciones del País Vasco, que en su art. 30.2 señala:

Además, podrán intervenir en cualquier otra actividad económica a través de su participación en otras entidades en los supuestos en los que no se responda personalmente de las deudas sociales > > .

En sus arts. 48 y siguientes, al regular el protectorado de las fundaciones del País Vasco, el art. 48.1, en relación con la naturaleza y organización del protectorado, precisa que:

> .

Tras ello, en relación con la modificación de los estatutos, debemos retomar el contenido del art. 37 de la Ley, del tenor que sigue:

1. El patronato de la fundación podrá acordar motivadamente la modificación de sus estatutos si conviene al interés de la fundación, se respeta el fin fundacional y las personas fundadoras no lo han prohibido expresamente.

Se presumirá que las modificaciones estatutarias aprobadas por el patronato respetan el fin fundacional, por lo cual no será necesaria la aprobación del protectorado de forma previa a su inscripción registral. No obstante, si la modificación estatutaria consiste en la modificación o supresión de los fines establecidos por las personas fundadoras, se deberá obtener la aprobación de estas en los supuestos en que sea posible, así como la aprobación expresa del protectorado, con carácter previo a su inscripción registral.

2. Cuando las circunstancias que dieron lugar a la constitución de la fundación hayan variado de manera que esta no pueda actuar satisfactoriamente con arreglo a sus estatutos, el patronato deberá acordar la modificación de los mismos, salvo que para este supuesto las personas fundadoras hayan previsto la extinción de la fundación.

3. Si el patronato no cumple lo dispuesto en el apartado anterior, el protectorado le requerirá para que lo cumpla, solicitando en caso contrario a la autoridad judicial que resuelva sobre la procedencia de la modificación estatutaria, sin perjuicio de la posibilidad de ejercer la acción de responsabilidad frente a los miembros del patronato por incumplimiento de sus deberes.

4. El acuerdo de modificación de estatutos habrá de formalizarse en escritura pública y ser inscrito en el Registro de Fundaciones del País Vasco en el plazo de seis meses desde la adopción del acuerdo. La inscripción tendrá carácter constitutivo, con efectos retroactivos a la fecha en la que haya sido formalmente adoptado el acuerdo > > .

Aquí nos quedamos con la relevancia en relación con lo debatido, por un lado, de la presunción del párrafo segundo del punto 1 del art. 37 y, singularmente, del contenido del párrafo tercero de dicho punto 1.

Tras ello, la Ley en los arts. 56, 57 y 58, regula el Registro de Fundaciones del País Vasco, respectivamente, sobre la naturaleza del registro, la eficacia del registro de fundaciones del País Vasco y las funciones del registro.

Por otro lado, el Reglamento del Protectorado y del Registro de Fundaciones del País Vasco, aprobado por Decreto 115/2019, de 22 de julio, reitera, en relación con las funciones del Registro en el art. 5.a), la de calificación e inscripción de los actos de las funciones que, según la normativa vigente, sean objeto de inscripción, siendo uno de los actos objeto de inscripción la modificación de los estatutos, como recoge el art. 57.3 de la Ley y reitera el art. 37.i) del Reglamento, inscripción de carácter constitutivo, como recoge el art. 3 de la Ley y reitera el art. 39.2 del Reglamento.

El Reglamento que en su art. 42 se refiere a la modificación estatutaria, recoge lo que sigue:

1.- A la solicitud de inscripción de la modificación estatutaria se acompañará el acuerdo de modificación adoptado por el patronato elevado a público.

2.- El acuerdo de modificación estatutaria deberá justificar que la modificación es conveniente al interés de la fundación, respeta el fin fundacional y que no hay prohibición expresa de las personas fundadoras.

3.- Deberán modificarse los estatutos cuando las circunstancias que dieron lugar a la constitución de la fundación hayan variado de tal manera que no pueda actuar satisfactoriamente con arreglo a aquellos, salvo que la persona fundadora haya previsto para este supuesto la extinción de la fundación.

4.- En todos estos supuestos la modificación estatutaria deberá contener una enumeración de los artículos modificados y una trascripción literal de la nueva redacción de los artículos que se modifican o añadan, así como un texto refundido de los estatutos resultantes > > .

Con ese punto de partida, lo que procede es enfrentar el contenido del art. 2 de los Estatutos de la Fundación y su art. 3 según la modificación estatutaria sobre la que se debate, ambos del tenor que sigue:

Artículo 2.

> .

Artículo 3.-Fines fundacionales.

Responder a la necesidad de la juventud del municipio para que tenga opciones reales de seguir viviendo en el pueblo, pueda emanciparse de manera efectiva en su vida diaria y así generar vida y futuro en Zerain. Además, contribuir a que las personas mayores o personas dependientes no tengan que salir de su entorno social.

2. Para su consecución, la Fundación podrá llevar a cabo las siguientes actividades: Organizar eventos culturales y sociales. Pedir subvenciones. Contratar servicios. Edificar y gestionar viviendas en régimen de protección. Realizar cualquier tipo de proyecto que impulse el patrimonio cultural y natural de Zerain. Realizar todas aquellas actuaciones que no sean contrarias a la ley > > .

Debemos resolver lo que se debate sin tener presente de forma exclusiva la finalidad de la modificación estatutaria, que lo sería, como defiende la demanda, para dar cobertura desde el punto de vista de la Fundación al convenio urbanístico referente a la AIU11 Elizatze, que se suscribió por la Fundación y por el Ayuntamiento de Zerain, que se publicó en trámite de información pública en el Boletín Oficial de Gipuzkoa núm. 90, de 11 de mayo de 2018, convenio urbanístico que se tramitó siguiendo las pautas de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

Ello porque lo relevante es ver si las funciones precisadas en el art. 3, según la modificación estatutaria, modificaban los fines establecidos por los fundadores, porque ello implica que se debe obtener la aprobación de las personas fundadoras en el supuesto de ser posible, como sería este caso, dado que cuando ello no es posible se exige la aprobación expresa del protectorado, con carácter previo a la inscripción registral, como ordena el art. 37.1 párrafo tercero de la Ley 9/2006, de fundaciones del País Vasco.

El art. 2 de los Estatutos de la Fundación precisó su objetivo, consistente en contribuir a la dinamización, desarrollo e impulso del municipio de Zerain y su comarca desde una vertiente social, cultural y económica mediante la elaboración o participación, diseño o ejecución de proyectos basados en los recursos naturales, vestigios históricos y patrimonio cultural en general que redunden en el progresivo desarrollo de Zerain y la Comarca para el mejor y mayor bienestar de su población.

De ello debemos destacar la relevancia de que, en relación con el objetivo de dinamización, desarrollo e impulso del municipio de Zerain y su comarca, desde una vertiente social, cultural y económica, que, en principio, puede considerarse que tiene un carácter genérico e indeterminado, se precisó que lo era mediante la elaboración o participación, diseño o ejecución de proyectos basados en recursos naturales, vestigios históricos y patrimonio cultural, en general, que redunden en el progresivo desarrollo de Zerain y la comarca para mejor y mayor bienestar de su población.

En relación con lo que se debate, el art. 3, según la modificación estatutaria, referido a los fines fundacionales, añade lo de responder a sus necesidades, que ha de entenderse del municipio de Zerain y la comarca, siendo relevante aquí la precisión que recoge el art. 3.2, al margen de la precisión final de realizar todas aquellas actuaciones que no sean contrarias a la ley, que no deja de ser referencia indeterminada a todas aquellas actuaciones legales, pero debiendo destacar que el debate se ha centrado en la previsión de que la Fundación pueda edificar y gestionar viviendas en régimen de protección.

Ya hemos dicho que no se debe entrar en la finalidad de esa precisión vinculada a la relación del Ayuntamiento con la propia Fundación y el convenio urbanístico al que nos hemos referido, pero para la Sala debe concluirse que esas actividades que asume la Fundación modifican lo previsto en los Estatutos que fueron aprobados por los fundadores, modificación de fines que exigía, según el marco normativo aplicable, la aprobación de las personas fundadoras, que, en este caso, no consta, en concreto, en relación con una de ellas, la asociación aquí demandante.

Sobre ello también es oportuno traer a colación el documento que refiere la demandante, la identificada como comunicación de 18 de junio de 2018 del Protectorado de Fundaciones del País Vasco, que consta en los autos, al folio 35 en euskera, y al folio 69 traducida al castellano, que en relación con la publicación en el Boletín Oficial de Gipuzkoa a la que nos hemos referido, de fecha 11 de mayo de 2018, del convenio urbanístico firmado entre el Ayuntamiento de Zerain y Zerain Desagun Fundazioa, trasladó lo que sigue:

Por medio de ese convenio, las dos instituciones han decidido hacer efectiva la construcción y sucesiva gestión de un edificio de viviendas para alquiler protegido en la finca de Elizatze. Además, Zerain Dezagun Fundazioa asumirá la responsabilidad de la construcción de dicho edificio.

Los objetivos de Zerain Dezagun Fundazioa recogidos en el artículo segundo de sus estatutos son los siguientes: 'Contribuir a la dinamización, desarrollo e impulso del municipio de Zerain y su comarca desde una vertiente social, cultural y económica mediante la elaboración o participación, diseño o ejecución de proyectos basados en los recursos naturales, vestigios históricos y patrimonio cultural en general que redunden en el progresivo desarrollo de Zerain y la Comarca para el mejor y mayor bienestar de su población'.

Visto lo anterior, se aprecia que no están incluidas entre los objetivos de la fundación la construcción de casas sociales o libres. Es por ello que no coinciden el objeto del convenio de colaboración y los objetivos de la fundación.

Por otra parte, excepto en los casos que se obtenga el permiso del Protectorado, está prohibida la autocontratación de los patronos. Entre los expedientes de las fundaciones no hay ninguna petición para permitir la autocontratación y esa carencia infringe el artículo 36 de la Ley 9/2016, de 2 de junio, de Fundaciones del País Vasco.

Por último, la aceptación de donaciones, tal y como se cita en el artículo 6 del convenio, debe ser comunicada al Protectorado y, junto con la comunicación, habrá de presentarse al protectorado el certificado del acuerdo adoptado por el patronato de la fundación para su aprobación, de acuerdo con el artículo 27 de la ley.

Teniendo en cuenta todo ello, se informa que hay que presentar la documentación antes citada en el plazo de 10 días, de acuerdo con el artículo 82 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Sin otro particular, quedo a su disposición por medio de la Asesoría Jurídica del Registro de Fundaciones > > .

Vemos como ahí ya se traslada, en su momento, desde el punto de vista del Protectorado, que se apreciaba que no estaban incluidos entre los objetivos de la Fundación la constitución de casas sociales o libres, por lo que no coincidía el objeto del convenio de colaboración y los objetivos de la Fundación, con los alegatos complementarios a los que nos remitimos.

Aquí no está en cuestión la previsión de los Estatutos, en su art. 13, en cuanto a que la Fundación pueda ejercer actividades mercantiles industriales cuando tenga relación con los fines fundacionales o al servicio de los mismos, que enlaza con el art. 30.2 de la Ley de Fundaciones del País Vasco, al que nos hemos referido, porque lo relevante es la precisión del art. 2 de los Estatutos cuando aludía a la elaboración o participación, diseño, ejecución de proyectos basados en recursos naturales, vestigios históricos y patrimonio cultural en general, que debemos ratificar no abarcaba lo que la modificación estatutaria recogió en el art. 3, en cuanto a los fines fundacionales, en concreto, al prever poder llevar a cabo actividades de edificación y gestión de viviendas en régimen de protección.

Ratificamos la relevancia de la previsión del art. 2 de los Estatutos en cuanto recogió la expresión ' mediante'.

En este ámbito, señalaremos, en relación con la insistencia que se hace por la contestación de la Administración al art. 13 de los estatutos fundacionales, a lo que nos hemos referido, que, de tener el contenido y finalidad pretendida, se presentaría como innecesarias e inútiles las previsiones que recogió el art. 3, referido a los fines fundacionales de la modificación estatutaria, con el contenido que hemos recogido, lo que, evidentemente, no es así, como se desprende de lo razonado.

Por todo ello, insistiendo que lo debe ser con exclusión de la relevancia de la finalidad referida a la edificación y gestión de viviendas en régimen de protección, vinculado al convenio urbanístico a suscribir con el Ayuntamiento de Zerain, en los términos que hemos referido, la Sala debe concluir en que estamos, en el ámbito debatido, ante una modificación contraria a la Ley de Fundaciones del País Vasco.

Por ello, en su labor de calificación, el Registro de Fundaciones debió excluir la inscripción, por lo que disconforme a derecho son tanto la Orden recurrida de 11 de marzo de 2019, que desestimó el recurso de reposición, como la confirmada de 21 de enero de 2019, por la que se procedió al registro en el Registro de Fundaciones del País Vasco la modificación de los Estatutos de Zerain Dezagun Fundazioa, al margen de que se previera que lo era en exclusiva en adaptación de la Ley 9/2016, de fundaciones del País Vasco, dado que ya hemos dicho que ello no es lo relevante, porque el trámite de adaptación legal podían incorporarse modificaciones estatutarias que trascendieran de la exigencia de adaptación a la nueva ley, como, y no es debatido, así se produjo en este caso, con independencia de que se identificara la modificación de los estatutos como de adaptación a la ley, cuando trascendía de dicha finalidad.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse el recurso, por acogerse las pretensiones ejercitadas con la demanda y rechazarse las ejercitadas por la Administración demandada en la contestación, deben imponerse a ésta, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 1.500 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la asociación demandante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso 253/2019interpuesto por la asociación Zerainen Lagunak Xaguak Elkartea contra Orden de 11 de marzo de 2019 del Consejero de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra la orden de 21 de enero 2019, por la que se inscribió en el Registro de Fundaciones del País Vasco la modificación de estatutos de la entidad Zerain Dezagun Fundazioa, en adaptación a la Ley 9/2016 de 2 de junio, de fundaciones del País Vasco, y debemos:

1º.- Revocar las resoluciones recurridas y anular la inscripción en el Registro de Fundaciones del País Vasco la modificación de estatutos de la entidad Zerain Dezagun Fundazioa, exclusivamente en cuanto a la finalidad, recogida en el artículo 3, referida a la edificación y gestión de viviendas en régimen de protección.

2º.- Imponer las costas a la Administración demandada en los términos del fundamento jurídico quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0253 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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