Sentencia Administrativo Nº 496/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2734/2004 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00496/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: 001

VALLADOLID

65588

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2005 0101706

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002734 /2004

Sobre SANIDAD Y SALUD PUBLICA

De Dña. Cecilia

Representante:

Contra CONSEJERIA SANIDAD DE LA JUNTA C Y L

Representante: LETRADO COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 496

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONIO J. FONSECA HERRERO RAIMUNDO

MAGISTRADOS:

DON JESÚS BARTOLOMÉ REINO MARTÍNEZ

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Valladolid, a uno de abril de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid,

el presente recurso en el que se impugna:

La desestimación presunta por silencio administrativo negativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de

diciembre de 2003 de la Dirección General de Salud Pública y Consumo, acuerda el CIERRE definitivo de la Oficina de Farmacia

sita en la Plaza Mayor, 5 de Roa de Duero (Burgos), así como la pérdida de la autorización por parte de la titular recurrente en el

presente procedimiento: DOÑA Cecilia .

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: DOÑA Cecilia , representada por el Procurador Sr. Don Abelardo Martín

Ruíz y bajo la dirección letrada del Sr. Don Santiago Martínez

Como demandada: ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA -CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN,

DIRECCIÓN GENERAL DE LA SALUD PÚBLICA Y CONSUMO, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios

Jurídicos.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS BARTOLOMÉ REINO MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime demanda la demanda y ordene a la Administración: 1º) Anular el acuerdo de 23 de diciembre de 2003 adoptado por la Dirección General de Salud Pública y consumo por el que ordenó el cierre de la farmacia de la recurrente sita en Roa de Duero, Burgos. 2º) Autorización a transmitir los derechos de contenido económico que le correspondan en dicha farmacia que fue adquirida en su día, 9 de Julio de 1985, por la recurrente por el importe de 42.070,84 euros. 3º) De modo subsidiario sea indemnizada con la cantidad que en ejercicio de sentencia se fije como valor de la licencia de farmacia, y que cuando menos sería el importe de la cantidad abonada en su día, actualidad de la fecha de hoy. Y 4º) Se impongan las costas a quien se opusiere a esta demanda.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de DÑA. Cecilia con la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada presentado contra la Resolución de 23 de diciembre de 2003 de la Dirección General de Salud Pública y Consumo de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, con imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo del presente recurso el pasado día 12 de febrero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

QUINTO.- La transcripción de la presente Sentencia y su incorporación a programa informático se ha demorado por la huelga de los funcionarios de Secretaría.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el ejercicio de dos pretensiones de plena jurisdicción, una de carácter principal y la otra subsidiaria, la demandante combate el acto dictado por el Director General autonómico de Salud Pública y Consumo de 23 de diciembre de 2003 por medio de una impugnación indirecta del artículo 9.2 del Decreto autonómico 199/1997 , que aprueba la planificación farmacéutica, régimen jurídico y autorización de oficinas de farmacia; que aquel acto administrativo aplica para acordar la pérdida de la autorización de una oficina de farmacia de la que era titular esa litigante, también su cierre definitivo. Aquella impugnación indirecta la articula en lo que dice sanciona esa norma reglamentaria siendo una prohibición de transmisión por cualquier título de la oficina sanitaria cuando su titular obtiene otra autorización de apertura, efecto jurídico que a su parecer es contrario a la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2003 y a los artículos 38-33, 149.1.1ª-6ª-8ª de la Constitución, así como al principio de libertad de empresa y al derecho de propiedad.

Para disponer de ideas claras sobre la materia litigiosa conviene traer a colación lo que establece la referida disposición reglamentaria cuyo título general es el de "Distintos efectos de la autorización", siendo su tenor literal el siguiente: "Si el farmacéutico autorizado fuese titular o cotitular de otra oficina de farmacia al momento de producirse la autorización, perderá la autorización de la que fuese titular o, en su caso, de la cotitularidad, sin derecho a transmisión por cualquier título. Dicha perdida se producirá con efectos del momento de apertura de nueva oficina de farmacia. Si la farmacia de la que era titular radicara en el territorio de la Comunidad de Castilla y León, se someterá a un nuevo procedimiento de autorización para su posterior otorgamiento.......... En el supuesto de cotitularidad, la cuota de participación del cotitular autorizado revertirá en favor del cotitular o cotitulares..........".

Esta norma tiene como cobertura, al menos en el momento de ser dictado el acto administrativo expreso que es objeto de la impugnación actual, al artículo 21.2 de la Ley autonómica de ordenación farmacéutica 13/2001, de 20 de diciembre , que sanciona análogos efectos jurídicos bajo la rúbrica "Efectos de la autorización"; indirectamente, los artículos 27 a 30 de la misma ley que tratan de la transmisión de las oficinas de farmacia.

SEGUNDO.- Examinando en conjunto esas normas lo primero que hay que decir es que, propiamente, el artículo 9.2 trata de la eficacia de una nueva autorización de apertura en otra precedente y en relación con un mismo titular, cuando concurra la condición sine qua non de apertura de oficina al amparo de la nueva autorización. Desde esa perspectiva la nueva autorización deja sin efecto a la precedente en determinado momento y en lógica consecuencia, por razón de pérdida de objeto, ya no existe un derecho a la transmisión. Entonces, no impone una prohibición de traspaso o cesión sino que regula la eficacia, en determinado aspecto, de la nueva autorización de apertura de una oficina de farmacia.

Desde esta interpretación normativa resulta incorrecta o exagerada la tesis mantenida por la parte demandante, pues concede a la expresada norma un sentido que en realidad no tiene y es distinto al de su objeto: no prohíbe la transmisión sino que disciplina los efectos de la nueva autorización.

Este sentido y esa eficacia son lógicos por razón del sistema establecido y regulado en la Ley 13/2001, la cual y en su artículo 12 define a la oficina de farmacia como un establecimiento sanitario de interés público y de titularidad privada, sujeto a la planificación y a la normativa autonómicas, esto es, lo que comúnmente se denomina servicio público impropio. Dentro de ese sistema impera el principio de que la titularidad o cotitularidad respecto de una autorización es incompatible con otra posterior, esto es, un farmacéutico sólo puede ser titular o cotitular de una autorización que no de dos o más y si ello es así carece de fundamento legal que pueda trasmitir una de las autorizaciones de las dos o más de su titularidad.

Que esas normas autonómicas -especialmente la reglamentaria- son válidas desde el punto de vista competencial y de la legislación básica estatal es un tema tratado positivamente por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 6 de mayo de 2005 que decidió el recurso 2509/1998 en cuyo fundamento de derecho segundo consta: "Parece en principio obvio que el citado Decreto 199/97 pueda albergar un contenido que siendo propio del desarrollo de una Ley estatal en la que tiene cobertura, no está afectado por la "reserva de ley" ni conculca el principio de jerarquía normativa plasmado en el art. 9.3 de la Constitución siendo susceptible de tratamiento por disposición reglamentaria, máxime cuando además es la Ley 16/97 en su artículo 2º determina la competencia de las Comunidades autónomas para establecer los criterios específicos de planificación para la autorización de oficinas de farmacia y el propio Estatuto de Autonomía de Castilla y León aprobado por LO 4/83 de 25 de febrero y su posterior modificación por LO 4/99 de 8 de enero atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de ordenación de establecimientos farmacéuticos, pudiendo dicha Administración dictar al respecto tanto disposiciones legales como reglamentarias. En cuanto a la posible vulneración del artículo 23. 2 de la Constitución, alegado por la parte recurrente debemos de tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de 26 /12 /1998 en cuyo Fundamento de Derecho Tercero señala " Si el servicio sanitario prestado en la oficia de farmacia lo es a través de un profesional libre, no cabe que por estos se invoque como vulneraciones los requisitos que se hace de las autorizaciones de las oficinas de farmacia el artículo 23.3 de la Constitución, que como ya se dijo tiene como presupuesto la presencia de una relación funcionarial, y funcionario público según el artículo 1 del Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , que lo son las personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por el Derecho Administrativo, requisitos que no concurren en los titulares de Oficinas de Farmacia" .En cuanto a la vulneración del principio de libertad de empresa que proclama el art. 38 de la Constitución Española , no deja de resultar curioso cómo los Farmacéuticos critican, legítimamente, aquellos aspectos de la Ley que son intervencionistas por parte de la Administración en cuanto chocan directamente con el principio de libertad empresarial y libertad de mercado, principios que se ven afectados por la casi funcionalización de los Farmacéuticos, cuando son profesionales libres; y por otro lado, impugnan otros preceptos de la norma por contrarios a los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en cuanto regulan la forma de acceso a la función pública; todo ello es revelador del lógico pero inaceptable interés de servirse de las ventajas del sistema de libre mercado en cuanto a la libre titularidad y transmisibilidad de las Oficinas de Farmacia y de las ventajas de la planificación e intervención administrativa en Ordenación Farmacéutica.................

El citado artículo 9º establece los distintos efectos de la autorización, y concretamente que:

"La autorización de una oficina de farmacia de nueva apertura otorgada en los supuestos descritos a continuación, comportará además de los efectos que le son propios los siguiente:

1. Si el farmacéutico autorizado viniese siendo titular o cotitular de otra oficina de farmacia y realizara transmisión o cesión, total o parcial, durante la tramitación del procedimiento, perderá el derecho a la autorización pasando ésta al siguiente o siguientes solicitantes.

2. si el Farmacéutico autorizado fuese titular de de otra oficina de farmacia al momento de producirse la autorización, perderá la autorización de la que fuese titular, o en su caso de la cotitularidad, sin derecho a transmisión por cualquier título. Dicha pérdida se producirá con efecto del momento de apertura de la nueva oficina de farmacia. Si la Farmacia de la que era titular radicara en el territorio de la Comunidad de Castilla y León, se someterá a un nuevo procedimiento de autorización para su posterior otorgamiento, sin que le sean aplicables los módulos poblacionales exigidos en este Decreto .En el supuesto de cotitularidad la cuota de participación del cotitular autorizado revertirá a favor del cotitular o cotitulares en la misma proporción que vinieran ostentando.

3. El farmacéutico autorizado no podrá participar en otro procedimiento de autorización durante los tres años siguientes a la anterior autorización.

La ley 16/97 únicamente establece la obligatoriedad de la transmisión de la oficina de farmacia a favor de un farmacéutico, sin embargo deriva la regulación de las formas, condiciones, plazos y demás requisitos de las transmisiones a favor de las Comunidades Autónomas. Y en el artículo 9 del Decreto se está determinando con arreglo a lo establecido en el artículo 4º de la Ley 16/97 la imposibilidad de poder obtener una autorización de oficina de farmacia si se es titular de otra, o se adquiere esa condición durante la tramitación del procedimiento de autorización.

Así el condicionado establecido en el citado artículo 9 lo es en desarrollo de la obligación contenida en la Ley estatal.

No se aprecia en la regulación autonómica contradicción con la normativa estatal en la transmisión de oficinas de Farmacia puesto que es la propia ley estatal la que previene que en la regulación que puedan establecer las comunidades autónomas, puedan éstas prever la posibilidad de prohibición de la transmisión en el caso de cierre o clausura de la oficina de farmacia bien por sanción o por clausura o cierre de cualquier índole, como expresamente se dispone en el artículo 4º de la Ley 16/97 en su apartado 3º , lo que viene a permitir una regulación específica por las Comunidades Autónomas.

Por otro lado ha de tenerse en cuenta un dato oportuno en cuanto que el artículo 9 del decreto autonómico se está refiriendo a la autorización para apertura de nueva oficina de farmacia, y no como sanciones a la transmisión de las oficinas ya autorizadas. Y en materia de autorizaciones de apertura la comunidad autónoma tiene competencia para establecer los condicionados pertinentes, pues así viene establecido en el artículo 3 de la Ley Estatal , en el que además se establece la competencia autonómica para regular los requisitos de las autorizaciones por traslados de oficinas de Farmacia, sin que en el apartado 3º del artículo 3 se prevean restricciones de tipo alguno al respecto.

No cabe entender por tanto que la normativa autonómica contraviene la estatal vaciando de contenido la posibilidad de transmisión que está prevista en ambas normativas.".

También lo secunda la jurisprudencia constitucional o la del Tribunal Supremo; así este último y en su sentencia de 30 de septiembre de 2003 (Sala Tercera y Sección Cuarta, recurso 1878/2000 ) razona en el fundamento jurídico segundo lo siguiente: "......es en todo conforme y resulta abonada por la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras en la sentencia de 5 de junio de 2003 , recaída en los recursos de inconstitucionalidad 3540/96 , 1492/97 y 3316/97, en la que entre otros se refiere: "Este Tribunal ya se ha pronunciado en sus SSTC 32/1983, de 28 de abril, y 80/1984, de 20 de julio , acerca de la materia en que debe encuadrarse competencialmente el régimen jurídico de dichos establecimientos sanitarios, al señalar que "la determinación con carácter general de los requisitos técnicos y condiciones mínimas para la aprobación, homologación, autorización, revisión o evaluación de instalaciones, equipos, estructuras, organización y funcionamiento de centros, servicios, actividades o establecimientos sanitarios...., debe entenderse como una competencia de fijación de bases, que es, por tanto, en virtud del mandato del art. 149.1.16ª de la Constitución, de titularidad estatal en cuanto trata de establecer características comunes en los centros, servicios y actividades de dichos centros.

En la citada Sentencia (STC 32/1983 ) se decía también que tales requisitos y competencias debían considerarse siempre como mínimos y que, por consiguiente, por encima de ellos, cada Comunidad Autónoma que posea competencia en materia sanitaria... puede establecer medidas de desarrollo legislativo y puede añadir a los requisitos mínimos determinados con carácter general por el Estado, otros que entienda oportunos o especialmente adecuados" (STC 80/1984, FJ 1 ).

Veamos, pues, los preceptos concretos en los que, en orden a la transmisibilidad, se dibuja esa estructura que ha de discurrir entre los dos polos contradictorios a los que acabamos de referirnos.

El art. 103.2 y 4 LGS establece lo siguiente:

"2. Las oficinas de farmacia abiertas al público se consideran establecimientos sanitarios a los efectos previstos en el título IV de esta ley.

4. Sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público." En el título IV, por otro lado, el art. 89 dispone que: "Se reconoce la libertad de empresa en el sector sanitario, conforme al artículo 38 de la Constitución ".

Por su parte, el art. 4 de la Ley 16/1997 determina:

"1. La transmisión de las oficinas de farmacia únicamente podrá realizarse a favor de otro u otros farmacéuticos.

2. Las Comunidades Autónomas regularán las formas, condiciones, plazos y demás requisitos de las transmisiones de estos establecimientos.

3. En los casos de clausura o cierre obligatorio de las oficinas de farmacia, por sanción de inhabilitación profesional o penal, temporal o definitiva, de cualquier índole, las Comunidades Autónomas podrán prever la prohibición de la transmisión de las citadas oficinas de farmacia, así como la intervención de los medicamentos".

Específicamente, respecto al art. 4 de la Ley 16/1997 , que establece, entre otros aspectos, la transmisibilidad de las oficinas de farmacia a favor de otro u otros farmacéuticos en la forma, condiciones, plazos y demás requisitos que determinen las Comunidades autónomas, salvo en los casos allí regulados, hemos de confirmar también que, prima facie, satisface las exigencias formales y materiales de la normativa básica, pues, en lo relativo a las primeras, la Disposición final primera de dicha Ley declara que constituye normativa básica dictada ex art. 149.1.16ª C.E.; y, en lo concerniente a las segundas , proclama un criterio de aplicación en todo el territorio nacional que debe presuponerse dictado en aras de los intereses generales, criterio que puede ser desarrollado y aplicado por las Comunidades Autónomas." Pues si en efecto como se ha visto, el Tribunal Constitucional, reconoce que la competencia del Estado en la materia alcanza a la determinación genérica de las bases, con carácter de mínimos, y, que las Comunidades Autónomas respetando la declaración sobre transmisibilidad de las farmacias pueden establecer la forma, condición y plazos..........".

Entonces y por razón de lo que sanciona el Estatuto de Autonomía aprobado por Ley Orgánica 11/1994 ex artículo 27.1.1ª y la posterior Ley Orgánica 4/1999 ex artículo 34.1.1ª y 8ª , la Junta de Castilla y León tiene competencia sobre la ordenación farmacéutica, y porque desarrolla o complementa al Real Decreto Ley 11/1996 y posterior Ley estatal 16/1997 que fijan unos mínimos normativos comunes aquí respetados, la regulación autonómica antes expresada no merece censura alguna -a juicio de este Tribunal- de ilegalidad constitucional.

Por otro lado, el derecho sancionado en el artículo 33 de la Constitución de 1978 aquí no resulta vulnerado o negado, pues la autorización de oficina de farmacia no es propiamente un derecho del farmacéutico sino una categoría jurídica perteneciente al campo del intervencionismo administrativo que existe en este ámbito de establecimientos sanitarios y que sancionan tanto las normas básicas estatales como las autonómicas; autorización que tiene lugar en un sistema planificado por la Administración la cual decide en cada momento y de acuerdo con unos criterios previos la oferta de oficinas de farmacia, su número total y quienes pueden ser titulares de una autorización.

Tampoco el derecho del artículo 38 de aquel texto constitucional , pues la libertad empresa no tiene como ámbito adecuado, propio o común el de un servicio público impropio como es el de las farmacias, en el cual y según lo expresado más atrás impera la planificación administrativa cuyo objetivo es lograr una mejor y más adecuada prestación de aquel servicio al conjunto de la población.

En consecuencia y de acuerdo con los artículos 68.1.b) y 70.1 de la LJCA 29/1998 las pretensiones reducidas por la parte demandante no pueden prosperar.

TERCERO.- El pronunciamiento sobre las costas procesales cumplirá con lo dispuesto en los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley 29/1998 ; concurriendo temeridad en la conducta de la parte demandante al plantear unos pedimentos que soslayan una doctrina jurisprudencia consolidada o el criterio reiterado de esta Sala, también por ejercer una pretensión de manera defectuosa ya que no instó la ampliación del proceso a la Orden de 11 de octubre de 2004 que desestimó la alzada en su día ejercitada por aquélla litigante y que fue notificada previo a la presentación del escrito de demanda, y por no buscar la oportunidad procesal de rebatir los argumentos formulados por la parte contraria.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo 2734/2004, ejercitado por Cecilia a contra la actividad autonómica aquí impugnada

Se condena a la expresada litigante al pago de las costas

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe