Sentencia Administrativo Nº 496/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 33/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "ACaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral./0033/2008"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a treinta de abril de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

P Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM. 496

En el recurso de apelación núm. 33/2008, interpuesto por interpuesto por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VALENCIA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO, contra "Sentencia 189/07, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia, que estima en parte el recurso interpuesto contra resolución del Subdelegado del Gobierno de Valencia dictada en fecha 10 de abril de 2006, por la que se imponía a don Luciano , la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por período de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 , que anula por no ser conforme a derecho debiendo ser sustituida por la Multa de 50.001 ptas (300,51.-euros)".

Habiendo sido parte en autos como parte apelada don Luciano representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mª José Vaño Bonet y defendido por el Letrado don Javier Molpeceres Pastor y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Piquer Torromé.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte Sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida, solicitando la confirmación de la Resolución objeto del recurso en sus propios términos.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la Sentencia recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día treinta de abril de dos mil nueve, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la Administración del estado interpone recurso de apelación contra la Sentencia número 189/07 , dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de Valencia , que estima en parte el recurso interpuesto contra Resolución del Subdelegado del Gobierno de Valencia dictada en fecha 10 de abril de 2006, por la que se imponía a don Luciano, la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por período de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, que anula por no ser conforme a Derecho debiendo ser sustituida por la Multa de 50.001 ptas (300,51.-euros).

El apelante alega que no debe serle aplicada la multa económica sino la sanción de expulsión del territorio nacional a la luz del inviabilidad de dicha medida sancionadora, ante la presunción de falta de recurso para su pago por el apelado.

A ello se opone el recurrente sosteniendo el criterio de arraigo que ofrece la sentencia apelada, y que considera permite aplicar la sanción de multa en lugar de la expulsión.

SEGUNDO.- En cuanto a la procedencia de sustituir al expulsión por multa, la Sala es consciente de la doctrina de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , T.S. Sala 3ª, sec. 5ª, S 19-12-2006 , rec. 6382/2003, 19-4-2007, rec. 10394/2003, 5.07.2007, 19.07.2007, 20.09.2007 , 25.09.2007, 4.10.2007 :

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000 , de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57- 1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español" (57.1 ), e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones , el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia" (55.3).

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España , según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la estancia ilegal.

Por su parte, el reglamento de ejecución de la citada Ley , aprobado por el Real decreto 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa" (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa).

Lo que importa ahora es retener que, en los casos de estancia ilegal , la Administración , según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de estancia ilegal , "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica , y distinta o complementaria de la pura estancia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto , con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión) , la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo , resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la Resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la estancia ilegal , sin otros hechos negativos, es claro que la administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la estancia ilegal, en principio , como veíamos , se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente Administrativo consten, además de la estancia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la estancia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Ello no obstante, no puede olvidarse que en la certificación de nacimiento de la menor Valentina consta una anotación marginal que dice literalmente así: "En virtud de expediente Gubernativo numero 814/05 tramitado en el Registro Civil de Mislata, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de Valentina " (al amparo del artículo 17 -c) del Código Civil).

En consecuencia , ni la Administración ni los Tribunales de justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen de la menor Valentina . (Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civi ly 335 y siguiente de su Reglamento).

La existencia de ese hijo español es fundamental para la Resolución de este recurso, pues tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de veintiséis de Enero de dos mil cinco, en el recurso de casación nº 1164/01, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1 ), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres (artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello , el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero , de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer Derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un Derecho derivado de la propia naturaleza, y , por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un Derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v .g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el Derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos , educarlos y procurarles una formación integral, etc).

2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen Derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española).

3ª.- La orden de expulsión del padre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y del padre , (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que el padre de un español sea extranjero y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los Derechos y su padre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la padre de España como un simple extranjero y quede en España el menor con todos sus Derechos, pero separado de su padre.

TERCERO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso, si bien se limita su importe.

Vistos los artículos citados , concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por interpuesto por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VALENCIA, contra "Sentencia 189/07, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de Valencia, que confirmamos íntegramente. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante (que se limitan a 375 euros por el concepto de defensa y 133 ,75 euros por la representación), salvo que mediara la atribución de justicia gratuita.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo de su procedencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,