Sentencia Administrativo Nº 496/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 16/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

S E N T E N C I A nº 000496/2012

Iltmo Sr. Presidente

D. Rafael Losada Armada

Iltmas. Sras. Magistradas

Dª Maria Jose Artaza Bilbao

Dª Esther Castanedo Garcia

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En la Ciudad de Santander, a dieciocho de Junio de dos mil doce. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecursode apelación nº 16/2012, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº tres de Santander, de fecha 20 de octubre de 2011 porDª Amparorepresentada por el procurador D. Pedro Revilla Martínez y defendida por el Letrado D. Manuel Castro Rodríguez siendo la parte apeladaDª Flor Y LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO DE CANTABRIArepresentada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Maria Jose Artaza Bilbao quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 17 de noviembre de 2011 por la representación de Dª Amparo contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº tres de Santander, dictada en fecha 20 de octubre de 2011 , que en el fallo dice: 'Se desestima el presente recurso contencioso-administrativo formulado por Doña Amparo , representada y asistida por el letrado Sr. Castro Rodríguez, contra la Consejería de Educación, representada y asistida por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos y contra Doña Flor , representa y asistida por la letrada Sra. Labat Escalante, por ajustarse a derecho el objeto del mismo, sin hacerse un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada solicitando la misma se dicte sentencia por la que se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia en su integridad, ello con expresa imposición de costas.

TERCERO.- En fecha 17 de enero de 2012 se elevaron las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, y señalándose para la votación y fallo el día 23 de mayo de 2012, en que efectivamente se deliberó, votó y falló, siendo posteriormente redactada la presente.

Fundamentos

Se aceptan los antecedentes y los Fundamentos de la sentencia apela en lo que no se opongan a los siguientes y

PRIMERO.-El objeto del recurso contencioso-administrativo es lo resuelto por la Sentencia nº 418/11 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº tres de Santander, dictada en fecha 20 de octubre de 2011 , en el Procedimiento Abreviado nº 128/11, que en el Fallo establece 'Se desestima el presente recurso contencioso-administrativo formulado por Doña Amparo , representada y asistida por el letrado Sr. Castro Rodríguez, contra la Consejería de Educación, representada y asistida por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos y contra Doña Flor , representa y asistida por la letrada Sra. Labat Escalante, por ajustarse a derecho el objeto del mismo, sin hacerse un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.

Y es objeto de revisión ahora y en la instancia la desestimación presunta por silencio administrativo, del recurso de alzada frente a Resolución de la Dirección General de Personal docente de la Consejería de Educación de 4/12/10, por la que se elevan a definitivas las listas provisionales y resuelven las reclamaciones formuladas por los aspirantes en régimen de interinidad de Cuerpos y Profesores de Artes Plásticas y Diseño, en la especialidad de Dibujo Artístico y Color, en el concurso-oposición convocado mediante Orden EDU/60/2009, de 8 de junio para la provisión de empleo docente interino.

SEGUNDO.-La Sentencia referida desestima el recurso por considerar que según las bases de la convocatoria no cabe admitir nuevos documentos ni aceptar subsanaciones, en consecuencia, ha sido conforme a la legalidad el no ser computados los servicios prestados en otros centros en cuyos certificados aportados no consta el 'Visto Bueno' de la Inspección de Educación.

TERCERO.-En su recurso de apelación, la recurrente-apelante reitera su petición de instancia al considerar que:

-La Sentencia no atiende a la objeción que se efectúa por su parte, a la resolución impugnada, en cuanto a que en la lista provisional de aspirantes respecto a ella falta la valoración de los meritos de experiencia en otros centros docentes concertados, razonando para tal rechazo que las bases de la convocatoria fijan con precisión los casos de subsanacion solo para los documentos expuestos en las bases, ley del concurso, y entre los que no se encuentra los meritos que se pretendan pero carezcan del Visto Bueno exigido en la convocatoria, pues, sostiene la accionante, que con este criterio la Sentencia apelada vulnera el Art. 71.1 de la LJC y PAC, interpretado por abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que entiende dicho defecto subsanable.

-La Sentencia incurre en incongruencia omisiva, en relación con el aspecto referente a la puntuación de meritos académicos, que la Resolución judicial nada dice con lo que se ha producido una indefensión y vulneración del principio del derecho a la tutela judicial efectiva (At. 24CE) e insiste que si se le hubiere correctamente valorado el merito de formación permanente, con arreglo al nexo XV del Baremo la puntuación hubiere sido 0,80 en vez de 0,70 puntos.

-En fin finaliza concluyendo que debía haber obtenido una puntuación en la convocatoria de 8,642 puntos, en lugar de los 5,29 obtenidos, por lo cual se debe anular la resolución impugnada y procederse a asignar la puntuación antes indicada y declarar el derecho de la recurrente, Doña Amparo , a ser nombrada funcionaria interino con las retribuciones y derechos económicos que le correspondan

CUARTO.-Por la Administración se opone a dicha argumentación, solicita se confirme la Sentencia y en cuanto a los meritos de experiencia en centros distintos de los públicos deben ser acreditados según las bases de la Orden de la convocatoria mediante certificación del Director del centro con el visto bueno del Servicio de Inspección de Educación. Añade que los meritos son insubsanables ya que no nos encontramos ante los documentos de la base 3.9.b), es decir, esenciales conforme al Art. 71.1 LRJ y PAC y que son los únicos que la base 3.12 permite subsanar, sino que nos encontramos ante meritos de la base 3.9.A) y, por tanto insubsanables. En cuanto a la valoración de los meritos alega que no habiendo alegado ningún error manifiesto por la recurrente, debe respetarse la discrecionalidad técnica de la Comisión de Valoración.

Y por la codemandada, Doña Flor , se opone asimismo al recurso de apelación y se muestra conforme con la Sentencia apelada, por cuanto según las bases de la convocatoria todos los aspirantes deben atenerse en condiciones de igualdad a lo establecido en las mismas, y si se examina la Base 3, en su punto 9.a) se refiere a la documentación que debe acompañarse con la solicitud, y por ello, no son los meritos uno de los documentos que son subsanables conforme a las bases 3,12 y 3,9.B), falta de presentación de fotocopia del DNI en vigor, original del resguardo acreditativo de abono de la tasa, por tanto no se vulnera el Art. 71.1 LRJ y PAC. Invoca Sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia, entre otros, de esta Sala, que mantiene el criterio similar a la sentencia apelada hoy.

Y en cuanto al segundo motivo de apelación, de vulneración del Art. 24 CE debido a que la Sentencia de instancia no entra a valorar si procede otorgarle por meritos académicos una puntuación de 0,80 y no de 0,70 puntos como se establecía en la lista definitiva, alega que dicho motivo no fue alegado en la vista oral, debido a que como se observa en el contenido de la Resolución del recurso de alzada de fecha 20 de abril dede 2011, ya se entro a valorar y se asigno a la recurrente por ello 0,90 puntos y se le otorgo una puntuación final de 5,49 puntos, por tanto estimado parcialmente el recurso de alzada en cuanto as la puntuación de valoración de meritos de formación carece de sentido que se pretenda la nulidad de la Sentencia pues no se ha causado indefensión a la recurrente. Y afirma que rechazados estos motivos deriva de manera indudable que a puntuación de la demandante recurrente es la que se le reconoce en la Resolución de la Consejería de Educación de 20 de abril de de 2011.

QUINTO.-Y esta Sala en cuestiones similares a las ahora planteadas ya se ha pronunciado en varias ocasiones, entre ellas en los recursos contencioso- administrativos nº 49/08, en su Sentencia de 1 de diciembre de 2008 y en el nº 553/09 , sentencia de 4 de marzo de 2011 con el criterio siguiente:

-el recurso número 49/08:

'SEGUNDO: El motivo de la controversia radica en dilucidar si resulta o no posible, conforme a las Bases de la Convocatoria, que los aspirantes del concurso-oposición puedan aportar documentos justificativos de los méritos que alegan, en orden a ser valorados en la fase de concurso, una vez presentada su solicitud de participación en áquel, a la cual deben acompañarse 'los documentos justificativos de los meritos reseñados en el Anexo', señalando la Base 7.1 de la Orden que 'sólo serán valorados los meritos alegados con la solicitud, los cuales deberán estar debidamente justificados a través de la documentación determinada en el Anexo, sin que puedan ser valorados méritos no invocados ni aún los invocados, siempre que no haya sido debidamente acreditados en el plazo de presentación de instancias por los solicitantes, sin que sea admisible su mejora, adición o rectificación con posterioridad a dicho plazo'.

TERCERO: En el supuesto de autos la recurrente efectivamente invocó como mérito la realización de un Curso de Animación Sociocultural impartido por la Asociación para la Formación Continuada en Ciencias de la Salud y Educación Alcalá, mérito de imposible valoración en el momento de presentación con la solicitud, al no cumplirse las Bases de la Convocatoria, puesto que dicho curso no se encontraba homologado por la Administración Educativa correspondiente, homologación que se produjo el día 22 de marzo de 2007, siendo así que la solicitud de participación en el concurso-oposición se presentó el 20 de abril de dicho año, razón por la cual la recurrente podía perfectamente haber aportado con aquélla dicho certificado.

Por el contrario, es en un momento posterior cuando interesa la aportación de áquel, a la sazón, una vez se ha realizado la baremación provisional de méritos , de tal forma que en dicha fase procedimental las Bases vetan la posibilidad de acreditar méritos invocados o no invocados, así como completar o mejorar los invocados y acreditados, tal y como hemos expuesto al trascribir íntegramente la Base 7.1 de la Convocatoria.

Nos encontramos, por tanto, ante un mérito invocado y no acreditado en la forma precisa para que pueda ser baremado, pretendiéndose la aportación tardía del certificado de homologación que, como decimos, era anterior a la fecha de presentación de las solicitudes para tomar parte en el Concurso-oposición....'

-el recurso número 553/09

'SEGUNDO: Como premisa básica debe aceptarse la tesis sostenida por la Administración demandada y la parte codemandada de que los méritos a valorar deberán justificarse y acreditarse con la documentación que se acompañe con la solicitud, no pudiendo aportarse con posterioridad y con ocasión de formular el recurso de alzada, documentación tendente a completar la inicialmente presentada... .'

Y más adelante se añade:

'No cabe, por tanto, exigir de la Administración que requiera a los solicitantes en el plazo de diez días la subsanación de las insuficiencias que se adviertan en los documentos presentados a la hora de valorar los méritos invocados, ya que tal posibilidad se constriñe a los supuestos previstos en la base 3.11, referidos a aquellos defectos esenciales contenidos en la instancia de participación, considerándose como tales solamente los previstos en la letra B) del apartado 8 de las Bases, esto es, la fotocopia del D.N.I., la fotocopia del título académico, el resguardo de haber satisfecho las tasas correspondientes, la declaración jurada o promesa de no estar sometido a sanción disciplinaria o condena penal y la acreditación del conocimiento del idioma castellano para los aspirantes que no posean la nacionalidad española y cuyos Estados no tengan como lengua oficial el castellano'......

SEXTO.-Y en el supuesto enjuiciado ahora, se rige por la Orden EDU/60/2009, de 8 de junio, por la que se regula la provisión de empleo docente interino en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Cantabria, siendo acertado el criterio de la Sra. Magistrado mantenido en la sentencia apelada, por cuanto que únicamente son subsanables según las Bases de la convocatoria, los documentos consignados en el apartado B de la 3.9, dentro de los cuales no se mencionan documentos relacionados con los meritos aducidos, que carecían del 'Visto bueno' exigido en la convocatoria.

SEPTIMO.-Y es que esta Sala asimismo se ha pronunciado acerca de la vinculación de las bases de la convocatoria de los procesos selectivos en los siguientes términos:

Respecto al consentimiento de las bases ha de decirse que en principio tales bases son vinculantes e inatacables en los actos posteriores del proceso selectivo que las mismas ejecutan, siendo criterio jurisprudencial uniforme, manifestado, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1987 y 14 de septiembre de 1988 , que las bases de la convocatoria de un concurso o pruebas selectivas constituyen la Ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de la misma, de tal manera, que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración, así como a los Tribunales y comisiones encargadas de la valoración de los méritos, no pudiéndose modificar sino de acuerdo con las previsiones establecidas en laLey de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992. En términos análogos se expresa la Sentencia de 23 de mayo de 1987 .

Esta última sentencia expresa que 'no puede estimarse suficiente y ello tanto por la falta de reclamación contra esa omisión en el momento oportuno, lo que convierte las bases concursales en inimpugnables, con todas las circunstancias que las rodean, según una reiterada doctrina que estima que los actos de convocatoria de concursos, en cuanto actos administrativos generales que son, con destino a una pluralidad de administrados ( SS 20 mayo 1981 , 11 junio 1983 y 25 abril 1985 ), constituyen la ley del concurso que obligan tanto a la Administración convocante, como a quienes, convocados, las acatan y solicitan tomar parte en el mismo (S 26 marzo 1985), cuanto porque la rectificación sólo constituye una explicitación de disposiciones en vigor, aplicables al concurso cuestionado, al que expresamente se sujetaba, como era obligado, el mismo; es más, la recurrente, ...acató la rectificación operada..., al no impugnarla, ...'.

De esta forma es una cuestión pacifica que las bases no son normas reglamentarias, por lo que no cabe efectuar una suerte de impugnación indirecta de las mismas en momentos posteriores del proceso selectivo rigiendo el carácter de acto consentido de las mismas.

Existe, no obstante, ciertamente una nueva línea jurisprudencial que admite que existen en determinadas hipótesis supuestos de impugnabilidad de las bases, en casos de posible nulidad de pleno derecho de sus determinaciones como consecuencia de vulnerar derechos constitucionales u otros supuestos de nulidad de pleno derecho. Esta doctrina es aplicable más que desde una perspectiva de impugnación indirecta, no posible a no ser que atribuyéramos a las bases de la convocatoria naturaleza reglamentaria, desde la consideración de encontrarnos ante supuestos de vulneración de derechos fundamentales, cuyos efectos de nulidad de pleno derecho no pueden purgarse por el mero transcurso del tiempo, sin que sea oponible a los mismos la doctrina del acto consentido y firme, teniendo en cuenta que se trata de hacer efectivo el derecho a acceso en condiciones de igualdad a empleos y cargos públicos, cuya efectividad tiene una virtualidad expansiva por más que se trate de derechos de configuración legal.

Dicha doctrina se ha fijado en la sentencia del Tribunal Constitucional 93/1995, de 19 de junio y las que en ellas se citan. Su posible aplicación es obvio que abre cauces de impugnación de las bases, en momentos ulteriores a su aprobación, que pueden estar no suficientemente perfilados, en los supuestos restringidos de vulneración de derechos fundamentales a que nos hemos referido.

OCTAVO.-La otra cuestión controvertida que ha de ocupar nuestro análisis viene constituida por la necesidad de determinar si la sentencia impugnada incurre en el vicio de incongruencia omisiva que le atribuye la recurrente al omitir dar respuesta sobre la valoración de la puntuación de los meritos académicos, merito de formación permanente con arreglo al Anexo XV del Baremo de la Orden, vulnerando según la misma el Art. 24.1 CE , referente al derecho a la tutela judicial efectiva, que en el Acto de Juicio no se alego y, siendo preciso indicar como lo efectúa la codemandada, se le valora en mas, de 0,70 puntos a 0,90 puntos en la Resolución de 20/04/2011, estimatoria parcial del recurso de alzada, posterior a la interposición del recurso ante esta jurisdicción como consta en el expediente administrativo.

A este respecto conviene recordar, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencias de 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - ( fundamento de derecho tercero); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 ) que conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, «el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal»( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2), cuando «por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia»( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales»( STC 44/2008 , cit., FJ 2). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del Art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva»( SSTC 167/2007, cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2).

En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita»( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo EDJ2008/178518 ), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España), §§ 27 y 28 EDJ1994/13608 , y de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30.

NOVENO.-Trasladando la doctrina anteriormente expuesta al caso sometido a decisión hemos de desestimar la incongruencia omisiva alegada por la parte recurrente, pues el silencio de la sentencia impugnada sobre el argumento aducido por aquélla en el proceso de instancia (expresamente recogido en el fundamento de derecho V de la demanda 'in fine') relativo a la asignación de puntuación mayor de 0,70 puntos por otros meritos académicos de formación, al ser estimada la pretensión en el recurso de alzada por Resolución de la Consejería de Educación de 21/04/2011, que valoro en 0,90 puntos por dicho concepto, justifica la omisión del pronunciamiento ante la falta de gravamen para la actora, que parte de dicha puntuación y su no pronunciamiento en la Sentencia deja inalterado su derecho, como así lo entendió la misma se ordena que en el visionado del DVD (Acto de Juicio ) no lo alega como motivo impugnatorio.

La controversia se centro en la instancia en los estrictos términos de la vulneración de los Arts. 35.f) y 71.1 de LRJ y PAC y resulta evidente que la Sentencia impugnada acogió la tesis sostenida por la parte recurrida, desestimando la incorrecta baremación de los meritos alegado por la recurrente, en cuanto a los relativos a la experiencia, en otros centros docentes concertados que carezcan del Visto Bueno, por entender que su no aportación era insubsanable y que la Administración no venia obligada a su búsqueda por no haber cumplido la recurrente el trámite previo del RD 1778/1994. Por tanto no estimo la pretensión de a reconocer la actora dichos meritos y subsiguiente puntuación.

DECIMO.-En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional 29/1998, desestimado el recurso de apelación, procede su imposición la parte apelante.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto porDª Amparocontra la Sentencia dictada por el Juzgado nº 3 de Santander de fecha 20 de octubre de 2011 , que en el fallo dice: 'Se desestima el presente recurso contencioso-administrativo formulado por Doña Amparo , representada y asistida por el letrado Sr. Castro Rodríguez, contra la Consejería de Educación, representada y asistida por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos y contra Doña Flor , representa y asistida por la letrada Sra. Labat Escalante, por ajustarse a derecho el objeto del mismo, sin hacerse un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.

Se hace imposición de costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.