Sentencia Administrativo Nº 496/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1346/2014 de 26 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 496/2016
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 1346/2014
Ilmos Sres
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados
D. José Baena de Tena
Dª. Belén Sánchez Vallejo
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En la ciudad de Málaga a veintiséis de Febrero de 2016.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1346/2014
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 5 de Málaga en el
que son partes apelantes, La Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' representada por la procuradora
Dª María Castrillo Avisbal y siendo parte apelada el Ayuntamiento de Estepona representado por el procurador
D José Luis Ramírez Serrano, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que
la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 10 de Abril de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 1346/2014, interpuesto por la La Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' representada por la procuradora Dª María Castrillo Avisbal se dicto sentencia en la que se acordó inadmitir el recurso interpuesto por no haberse adjuntado el acuerdo social autorizando la interposición del recurso.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 12 de Mayo de 2014 la parte, interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso por escrito presentado el 17 de Junio de 2014.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el veinticuatro de Febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, inadmitio el recurso contencioso administrativo interpuesto, por no haberse traído a los autos el acuerdo de la Comunidad autorizando la interposición del mismo, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello porque si bien con la interposición del recurso no adjunto el acuerdo, una vez que fue requerido por el Juzgado, procedió a adjuntarlo, no pudiendo argüirse que el mismo no fue otorgado por la Comunidad recurrente, sino que lo fue por otra Comunidad distinta, pues no solo en su momento se dicto Decreto teniendo por subsanado el defecto, sino porque además el mencionado defecto que la sentencia reprocha, no ha sido alegado por la parte demandada, que al todo punto limito su alegación a la falta de presentación del acuerdo social, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que revocando la dictada en la instancia, dejase sin efecto la misma. A todo ello se opuso la parte apelada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan intereso la desestimación del recurso de apelación. Pues bien la pretensión de la parte apelante ha de ser acogida y ello por cuanto que una vez que consta que si bien con la interposición del recurso no presento el acuerdo comunitario autorizando su interposición, pues presento uno relativo a la autorización para reclamara los morosos, una vez que fue requerido por el Juzgado a fin de que presentase el acuerdo comunitario que correspondía, presento con fecha 25 de Mayo de 2012 el acuerdo adoptado el 23 de Marzo anterior por la 'Macrocomunidad C.P. DIRECCION000 ' necesario, autorizando la interposición del recurso, dictándose Decreto por la Secretaria del Juzgado por el teniendo por subsanado el defecto, admitió a tramite el recurso, no obstante lo cual la parte demandada adujo al contestar a la demanda dicha falta de aportación del acuerdo, si bien referido al antes mencionado con respecto a la reclamación a morosos, no poniendo reproche alguno al que autorizaba la interposición del recurso, no puede sino concluirse lo anuncio y en consecuencia anular la sentencia dictada a fin de que, retrotrayéndose el tramite se proceda a requerir a la parte demandante a que presente el acuerdo social adoptado por la Comunidad demandante, es decir por la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ', no pudiendo compartirse lo razonado en la instancia y ello porque no solo la parte demandada refirió el incumplimiento del requisito estableció en el art 45.2.D de la ley 29/1998 al acuerdo inicialmente presentado, sino porque además, un vez que se dicto Decreto por parte de la Secretaria del Juzgado teniendo por valido el acuerdo de 23 de Marzo de 2012, si el Juzgador entendía que el acuerdo presentado no era el que correspondía, cuestión sobre la que no cabe entrar, no cabe, sin dar a la parte demandante el oportuno tramite de subsanación, inadmitir el recurso so pena de incurrir en vicio de indefensión, como así ha entiende el T.S n sentencia de 22 de Enero de 2016 al establecer que' Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el art 24 de la Constitución , lo que ocurriría si la alegación no fuera clara, o si fuere combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días o bien en cualquier otro momento posterior. Si la alegación de la existencia del defecto fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Fuera de estos casos, o de otros en que quepa percibir un riesgo de indefensión sin el previo requerimiento, éste no será exigible'.



SEGUNDO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la estimación del recurso de apelación, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª María Castrillo Avisbal en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada, por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 5 de Málaga , en autos nº 248/2012, anulando la misma y debiéndose de retrotraer el tramite al momento anterior al dictado de la sentencia a fin de que se requiera a la parte demandante a que en el plazo de diez días presente el acuerdo comunitario autorizando la interposición del recurso, todo ello sin hacer especia pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.