Sentencia Administrativo Nº 496/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 304/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

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En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 304/2016interpuesto por D. Leopoldo , representado por el Letrado Sr. García Ceron, contra el Auto de 11 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número diez de Sevilla dictado en pieza separada de medidas cautelares número 275.1/2015, siendo parte la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante Auto de 11 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número diez de Sevilla recaído en pieza separada del proceso indicado se denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente consistente en que se suspendiera la ejecución de la Resolución de 24 de marzo de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla por la que se acordó su expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó recurso de apelación por el expresado demandante, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso en los términos que constan.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- El Art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 de la misma Ley dispone que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así las cosas la pérdida de la finalidad legítima del recurso, con el consiguiente aseguramiento del efectivo cumplimiento de la sentencia que recaiga en el proceso y la evitación de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, se erigen, de acuerdo con dichos preceptos, como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterios de denegación.

SEGUNDO .- A través del Auto apelado se deniega la medida cautelar solicitada consistente en que se suspenda la ejecución de la Resolución de 24 de marzo de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional.

Sostiene en síntesis la parte apelante, tras invocar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a las medidas cautelares en materia de expulsión de ciudadanos extranjeros, que cuenta con claro arraigo en nuestro país al haber sito titular de permiso de residencia, tener pasaporte, contar con domicilio conocido, haber estado incorporado de manera real al mercado laboral, y contar con hijos de nacionalidad española, por lo que la ejecución de la orden de expulsión le produciría perjuicios de difícil reparación que afectarían a su esfera personal, motivos suficientes para dar lugar a la adopción de la medida cautelar instada con la consiguiente suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado.

El Abogado del Estado, por su parte, opone: que el apelante no acredita siquiera indiciariamente la situación de arraigo efectuando alegaciones carentes de todo respaldo probatorio; que se ha documentado que ha sido condenado por delito de estafa a la pena de dos años de prisión, y detenido en varias ocasiones por malos tratos familiares, lo que demuestra su falta de arraigo e integración social; que no acredita medios de vida para hacer frente a sus gastos de manutención y estancia en España; que en estas circunstancias la suspensión causaría una grave perturbación a los intereses generales al comportar la suspensión por sistema de todas las resoluciones de expulsión hasta que recayere Sentencia firme aunque no mediara arraigo, situando además al actor (sin permiso de trabajo) en posición altamente perjudicial al condenarle a la indigencia y a la marginalidad sin que de nada sirva suspender la orden de salida del recurrente del territorio nacional si luego va a carecer de medios económicos para hacer frente a sus necesidades y además no va a poder trabajar por no tener permiso de trabajo.

TERCERO .- Las alegaciones del apelante no desvirtúan los elaborados y certeros razonamientos del Magistrado a quo, debidamente adaptados a las circunstancias del caso y jurisprudencia aplicable, razonamientos que compartimos plenamente y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones

En efecto, es de aplicación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en materia de suspensión de ejecutividad de las órdenes de expulsión (que es lo que aquí se pretende), según el cuál una suspensión cautelar generalizada de dichas órdenes podría conllevar graves consecuencias para los intereses generales; pero correlativamente también puede sostenerse aquél otro criterio por el que debe accederse la medida cautelar en el caso de arraigo familiar, económico o social en España del destinatario de la orden (Sentencia y Auto de esta Sala de 14-10-2002 y 28-1-2000 , respectivamente).

Por tanto, sería el arraigo familiar, económico o social del recurrente en España lo que justificaría la suspensión pedida (en el mismo sentido SSTS 4-2-99 , 30-6-98 , 22-5-98 , 13-2-98 o 15-1-1997 , entre otras). Más concretamente establece esta última Sentencia que 'la jurisprudencia, en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (AA 6 febrero 1988, 17 septiembre 1992, 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995, entre otros)'. Y añade 'de la expresada doctrina, a 'contrario sensu', se infiere que la expulsión, aun cuando vaya acompañada, como prevé la ley, de la orden de no regresar durante un determinado periodo de tiempo, no es por sí determinante, si no se acredita la concurrencia de circunstancias similares a las expresadas, de perjuicios de difícil reparación y, en consecuencia, no puede llevar aparejada por sí misma la suspensión'.

Pues bién, esta Sala considera, de conformidad con el Auto apelado, que la parte actora no ha acreditado prima facie, pese a incumbirle la carga de esa prueba, situación de arraigo en España. En este sentido, no constituye arraigo la pura permanencia en España, aun empadronado, por prolongada que ésta sea, teniendo en cuenta además que el domicilio de empadronamiento no coincide con el manifestado por el actor en el expediente. Tampoco el hecho de haber sido titular de una tarjeta de residencia, careciendo de autorización para residir de manera regular en España al habérsele denegado en fecha 17 de diciembre de 2014 una autorización de residencia permanente de familiar comunitario. Y en cuanto a su posible arraigo económico y laboral, la resolución administrativa impugnada e informe de vida laboral ponen de relieve que desde 1997 al demandante le consta únicamente un periodo de 149 días trabajados, no acreditando actividad laboral alguna desde 2003; así como que tampoco cuenta medios de vida ni especiales vínculos económicos con nuestro país, consideraciones no controvertidas por el actor ni desvirtuadas a través de medio probatorio alguno.

Restan por valorar los vínculos familiares a que alude la parte recurrente. Al respecto, es indiscutido que está casado con ciudadana española con quien tiene dos hijos también españoles menores de edad. Sin embargo, de la resolución administrativa impugnada, el informe del Instructor, y el certificado del Registro Central de Penados aportados a esta pieza resulta: que el demandante ha sido detenido en varias ocasiones por malos tratos habituales en el ámbito familiar y por prostitución; que tiene una orden de alejamiento en vigor desde el 1 de agosto de 2014 adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número dos de Sevilla; que asimismo por Auto de 15 de octubre de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la mujer número tres de Sevilla se atribuye la guardia y custodia de los hijos a su esposa y tiene suspendido provisionalmente el régimen de visitas, estancias y comunicaciones con sus hijos; que se encuentra en trámites de divorcio de su esposa; que ha sido denunciado por ésta al menos en cinco ocasiones entre 2012 y 2014 por malos tratos, violación y agresión a sus hijos; y que distintos atestados e informes ponen de manifiesto que la esposa se encuentra en un nivel de riesgo extremo, y pudiera haber sufrido explotación sexual por parte del actor con amenaza de practicar a su hija menor la mutilación genital. Lo anterior pone en evidencia la inexistencia material y efectiva del vínculo familiar a que se refiere el recurrente; de suerte que más allá de la invocación puramente formal de esa relación de parentesco con esposa e hijos españoles lo relevante para apreciar el arraigo con tal fundamento es la continuidad, efectividad y actualidad de ese vínculo -ausente en nuestro caso- que pudiera resultar gravemente quebrantado por mor de la ejecución de la resolución de expulsión.

A todo ello debe añadirse que le constan además al recurrente una condena a la pena de dos años de prisión por un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental según Sentencia de 30 de marzo de 2012 de la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla , además de cuatro reclamaciones judiciales (ya cesadas) por distintos delitos; así como que utiliza dos identidades más donde cambian algunos datos de filiación (lo que como indica el instructor puede indicar su voluntad de eludir la acción de la justicia y/o la administración sobre su persona). Circunstancias que evidencian que es el demandante quien con tales ilícitas y graves conductas lesiona el orden y paz pública y no respeta las normas de convivencia que nos hemos dado; y si no respeta tales normas resulta evidente que no se encuentra arraigado en territorio español ( Sentencias del TSJ de Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 6 de mayo de 2014 dictada en recurso de apelación 61/2014 , y del TSJ de Castilla y León -Burgos- de 17 de julio de 2009 dictada en recurso de apelación 124/2009 )

En suma, el recurrente no ha acreditado suficientemente su arraigo en España; acreditación que comporta la demostración (por virtud de circunstancias familiares, laborales, económicas o sociales) de una vinculación seria, intensa, continuada y actual con el territorio español, arraigo que debe ser profundo y de importancia como afirma la Sentencia de esta Sala de 2-11-2006 dictada en recurso de apelación nº 238/2006 ; demostración que en nuestro caso no se ha producido prima facie, como decíamos, mediante la aportación de un principio de prueba bastante. De ello se infiere que no es posible afirmar que la salida del recurrente del territorio nacional comporte para el mismo la desarticulación de una situación familiar, económica y laboral y por tanto un perjuicio irreparable por mor de su arraigo (en similares términos STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ).

Por tanto, a la vista de los razonamientos que preceden, y tomando en consideración los principios y reglas generales de ejecutividad de los actos administrativos y presunción de legalidad que informa los mismos ( artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992 ), no acredita indiciariamente el recurrente en esta pieza mediante un principio de prueba suficiente, pese a incumbirle esa carga procesal, la concurrencia de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación que justifiquen de forma suficiente la adopción de dicha medida (en el mismo sentido ATS de 24-1-95 y STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ); siendo por otro lado innegable el interés público de que sean objeto de normal cumplimiento las decisiones administrativas tomadas en materia de extranjería ( STS 12-2-1998 ); y todo ello justifica, en conformidad con lo resuelto por el Magistrado de instancia, el rechazo de la medida cautelar solicitada

CUARTO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer a la parte apelante las costas de esta instancia.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 300 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Abogado del Estado atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, y a su actividad procesal en esta instancia circunscrita a la formulación del escrito de oposición a la apelación.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Leopoldo contra el Auto de 11 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número diez de Sevilla dictado en pieza separada de medidas cautelares número 275.1/2015, debemos confirmarlo. Se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante en los términos señalados en el Fundamento de Derecho cuarto de esta Sentencia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.