Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 496/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1191/2021 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0055958

Procedimiento Ordinario 1191/2021

Demandante:D./Dña. Adelaida

PROCURADOR D./Dña. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 496/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETEROMagistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a treinta de junio de dos mil veintidós.

Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo número 1191/2021, interpuesto por la Procuradora doña Gloria Llorente De la Torre, en nombre y representación de doña Adelaida, bajo la dirección técnica de la Abogada doña Gloria Gámez Vargas, contra la resolución de fecha 29 de septiembre de 2021, dictada por la Encargada de Asuntos Consulares de la Embajada de España en La Paz (Bolivia), que acuerda la denegación del visado de familiar de comunitario solicitado.

Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2021, acordándose mediante decreto de 14 de diciembre de 2021 su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora presentó escrito de demanda, concretamente el 18 de marzo de 2022, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se declare haber lugar a concesión de los visados solicitados y, subsidiariamente, que se retrotraigan las actuaciones hasta el momento en que debió ser requerida de subsanación la solicitante del visado.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que la solicitante de visado de reagrupación familiar cumple con todos los requisitos exigidos para obtenerlo, sin perjuicio de lo cual si la Administración consideraba que no acreditaba encontrarse a cargo de familiar comunitario, debió haberla requerido para que subsanara el defecto de acreditación.

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 7 de abril de 2022, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión reiteran las razones expuestas en la resolución recurrida, insistiendo en la improcedencia de acordar la retroacción del procedimiento de concesión del visado.

CUARTO.-La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada, mediante decreto de 11 de abril de 2022, declarándose las actuaciones conclusas.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de junio de 2022, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Presidente de la Sala, Ilmo. Sr. don Juan Pedro Quintana Carretero, quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución de fecha 29 de septiembre de 2021, dictada por la Encargada de Asuntos Consulares de la Embajada de España en La Paz (Bolivia), que acuerda la denegación del visado de familiar de comunitario solicitado a doña Adelaida, de nacionalidad boliviana y nacida el NUM000 de 1962, para reunirse en España con su hijo don Aurelio, de nacionalidad española.

La resolución administrativa recurrida sustenta su decisión en que no se acredita que la solicitante del visado estén a cargo de su familiar comunitario.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que la solicitante de visado de reagrupación familiar cumple con todos los requisitos exigidos para obtenerlo, sin perjuicio de lo cual si la Administración consideraba que no acreditaba encontrarse a cargo de familiar comunitario, debió haberla requerido para que subsanara el defecto de acreditación.

Frente a ello, la Abogacía del Estado en sustento de su pretensión reitera las razones expuestas en la resolución recurrida, insistiendo en la improcedencia de acordar la retroacción del procedimiento de concesión del visado.

SEGUNDO.-Régimen jurídico de la concesión de visado de familiar comunitario y su jurisprudencia.

La cuestión de fondo controvertida en el presente recurso contencioso-administrativo consiste en determinar si se cumplen o no los requisitos exigidos por el artículo 2.d) del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, para el otorgamiento del visado de familiar de comunitario pretendido por la parte recurrente, en la redacción resultante tras la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de 1 de junio de 2010 (Rec. 114/2007), que anuló diversas expresiones de dicho precepto.

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a estos, se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 ( SSTS de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016, 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016, 11 de julio de 2016 , Rec. 499/2015, 25 de febrero de 2016, Rec. 2827/2015, 19 de octubre de 2015 , Rec. 1373/2015, 26 de diciembre de 2012, Rec. 2352/2012, y 1 de junio de 2010, Rec. 114/2007, donde se citan otros muchos precedentes).

En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el familiar comunitario con quien pretende reunirse es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país -aunque en ningún caso con carácter incondicionado-.

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 810/2009, o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a 'd) los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)'.

Por su parte, el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, establece que 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En relación con tal cuestión la STS de 18 de julio de 2017, Rec. 298/2016, ha declarado lo siguiente:

'(...) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

(...)

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/13 , en sintonía con la nº 236/07 , que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE.'.

En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos atañe, cumplir dos requisitos: a) ser ascendiente directo, y b) vivir a cargo del ciudadano europeo.

Con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra 'a cargo'de la reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse 'a cargo'que se contenía en la Directiva 73/148, derogada por la Directiva 2004/38/CE, de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva:

1.- La calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Recientemente, la jurisprudencia europea nos recuerda su doctrina sobre la cuestión en la STJUE de 29 de diciembre de 2019, C-519/18, en los siguientes términos:

'47 (...) la condición de miembro de la familia 'a cargo' del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia implica que se acredite la existencia de una situación de dependencia real. Esta dependencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, EU:C:2004:639, apartado 43; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, apartado 55; de 16 de enero de 2014, Reyes, C-423/12, EU:C:2014:16, apartados 20 y 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado 50).

48 Para determinar la existencia de tal dependencia, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el miembro de la familia no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe existir en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en el que este solicita establecerse con el ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de enero de 2007, Jia, C-1/05 , EU:C:2007:1 , apartado 37, y de 16 de enero de 2014, Reyes, C-423/12 , EU:C:2014:16 , apartados 22 y 30).

49 Debe tenerse en cuenta esta jurisprudencia para interpretar el concepto de miembro de la familia 'a cargo' en el sentido de la Directiva 2003/86. En efecto, las Directivas 2004/38 y 2003/86 persiguen objetivos similares al pretender garantizar o favorecer, dentro del Estado miembro de acogida, la reagrupación familiar de los nacionales de otros Estados miembros o de terceros países que residen legalmente en él.'

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016, 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016, 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016, 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014, y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012, entre otras.

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016, y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013, entre otras).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016, 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015, y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013, entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per seprueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un 'dato escueto y simple' no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este. Concluye esa jurisprudencia que 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia'del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.

Por consiguiente, para determinar si un ascendiente directo de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Y la apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el reagrupado carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de la citada madre; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente (en este sentido nos hemos pronunciado reiteradamente, entre otras en nuestras sentencias de 29 de julio de 2016, recurso contencioso-administrativo 810/2015 y de 26 de julio de 2016, recursos contencioso-administrativos 1780/2015 y 1815/2015).

Asimismo, la STS de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016, pone de manifiesto algunos elementos de juicio indicativos de la ausencia de prueba sobre el hecho de que el solicitante del visado se encuentre, de forma efectiva y real y no meramente formal, 'a cargo'de su madre de nacionalidad española, tales como que se desconozca que esta tuviera capacidad económica para mantener al solicitante del visado, al desconocerse su situación laboral y rentas, que no conste la situación económica del solicitante, y que, encontrándose vivo el padre de aquel, se carezca de información alguna sobre el mismo y si contribuye a cubrir las necesidades de subsistencia del solicitante.

No podemos finalizar estas consideraciones generales acerca de la cuestión controvertida sin hacer alguna referencia a la doctrina contenida en la STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, dictada con motivo de una cuestión prejudicial en relación con la denegación de visado comunitario a ciudadano marroquí casado con ciudadana española que no había ejercido su libertad de circulación dentro de la Unión Europea, con motivo de no disponer esta para sí y su cónyuge de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social española.

En esta sentencia se declara que 'un nacional de un tercer país solo puede aspirar a que se le conceda un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20 TFUE, si, en el supuesto de que no se le concediera tal derecho, tanto él como el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión', por razón de la relación de dependencia existente entre ambos.

Por lo que atañe a la controversia que nos ocupa, hemos de destacar que solo en el caso de que la parte demandante acreditara que entre los solicitantes de visado comunitario, nacionales de un tercer país, y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, tendría derecho a obtener el visado comunitario solicitado por cuanto tendría derecho de residencia derivado, en aplicación del artículo 20 TFUE, lo que en este caso no acontece.

CUARTO.- La alegada necesidad de requerimiento a la solicitante de visado la subsanación de prueba en el expediente administrativo.

Antes de abordar el examen del fondo del asunto procede examinar el motivo formal o procedimental de impugnación esgrimido por la parte demandante, al sostener que la Administración ha incumplido su deber de requerir a la solicitante del visado la documentación necesaria para acreditar los requisitos esenciales de su solicitud, infringiendo el artículo 68 de la Ley 39/2015.

El artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), relativo a la ' Subsanación y mejora de la solicitud', dispone lo siguiente:

'1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21.

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.

3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.

4. Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación.'.

Por su parte el artículo 66 de la misma ley, recoge el contenido obligatorio de las solicitudes de iniciación de los procedimientos administrativos, disponiendo en su apartado primero lo siguiente:

'1. Las solicitudes que se formulen deberán contener:

a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente.

b) Identificación del medio electrónico, o en su defecto, lugar físico en que desea que se practique la notificación. Adicionalmente, los interesados podrán aportar su dirección de correo electrónico y/o dispositivo electrónico con el fin de que las Administraciones Públicas les avisen del envío o puesta a disposición de la notificación.

c) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.

d) Lugar y fecha.

e) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio.

f) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige y su correspondiente código de identificación.

Las oficinas de asistencia en materia de registros estarán obligadas a facilitar a los interesados el código de identificación si el interesado lo desconoce. Asimismo, las Administraciones Públicas deberán mantener y actualizar en la sede electrónica correspondiente un listado con los códigos de identificación vigentes.'.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa no se apreció por la Administración que la solicitud de visado careciera de dicho contenido mínimo, sino que se incumplían los requisitos necesarios para la obtención del visado solicitado, recayendo sobre el solicitante la carga de presentar la documentación que estime necesaria para justificar los hechos y circunstancias que alega y el cumplimiento de las exigencias impuestas legal y reglamentariamente para la concesión del visado de corta duración solicitado.

Por otro lado, el artículo 73.2 LPAC dispone que 'En cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo'.

No obstante, como se ha indicado, no se aprecia que alguno de los actos realizados por la interesada para cumplimentar algún concreto trámite no reuniera los requisitos necesarios, sino que la documentación aportada para acreditar el cumplimiento de los requisitos para obtener el visado solicitado resultaba insuficiente para justificar tales requisitos, cuestión esta que atañe al fondo de la cuestión controvertida y resulta ajena al cumplimiento de las formalidades propias de los distintos trámites del procedimiento administrativo a que se refiere tal precepto.

Por consiguiente, no se aprecia la infracción procedimental alegada.

En cualquier caso, para que proceda la nulidad del acto prevista en el artículo 47.1.e) de la LPAC, es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea.

Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la LPAC, aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados.

Ahora bien, no se produce indefensión a estos efectos, tal y como declara la STS de 11 de octubre de 2012, Rec. 408/2010, 'si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas'( STS 27 de febrero de 1991), 'si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional'( STS de 20 de julio de 1992).

Por ello, 'si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento'( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991).

Además, declara también la STS de 11 de octubre de 2012, que 'si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto'( STS de 10 de octubre de 1991); y ello es así 'porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas'( STS de 20 de julio de 1992), pues 'es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo'( SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988).

En síntesis, concluye el Tribunal Supremo, que ' el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA (hoy artículo 48 LPAC), y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa'.

Por otro lado, en modo alguno se ha visto limitado el derecho de la solicitante del visado a aportar los documentos o cualquier otro medio de prueba que estimara pertinente para acreditar el cumplimento de los requisitos para la obtención del visado solicitado, por lo que no cabe apreciar la concurrencia del vicio de nulidad del artículo 47.1.a) LPAC.

Resulta evidente que la demandante no ha sufrido indefensión alguna, habiendo tenido ocasión de impugnar en vía administrativa la resolución recurrida y habiéndolo hecho en vía jurisdiccional, donde ha podido hacer las alegaciones que estimara pertinentes en defensa de su pretensión y ha tenido ocasión de aportar cuantos medios de prueba considerara relevantes para acreditar la concurrencia de los requisitos necesarios para la obtención del visado solicitado, con independencia de que no lo haya hecho.

En consecuencia, procede rechazar este motivo formal de impugnación.

QUINTO.- La resolución de la cuestión litigiosa.

Por todo lo hasta ahora expuesto, habremos de valorar el contenido del expediente administrativo para determinar si en este caso la solicitante del visado de reagrupación familiar cumple con ese requisito de estar 'a cargo'de su hijo, de nacionalidad española, centrándonos así en la motivación expresamente ofrecida por la resolución recurrida.

Al respecto debe destacarse que las remesas de dinero enviadas a la recurrente por su hijo son muy escasas y se sitúan tan solo en los años 2017 y 2018, con la única salvedad de dos envíos de 299 euros en el año 2019, puesto que las restantes remesas de dinero justificadas documentalmente iban dirigidas a doña Hortensia, al parecer, según afirma el escrito de demanda, hija de aquella, y por ende, insuficientes para sufragar las necesidades de la solicitante del visado.

Con independencia de que las remesas de dinero enviadas a la solicitante de visado por su hijo de nacionalidad española, no permiten acreditar que aquella se encuentren 'a cargo'de este, debe destacarse que no consta en el expediente administrativo información documentada alguna acerca de la situación familiar y económica de la solicitante del visado en su país de residencia, desconociéndose su situación patrimonial y su medio de vida con anterioridad y con posterioridad a la recepción de los envíos de dinero, así como acerca de su descendencia en su país de residencia y su estado civil.

Tampoco se aporta información documentada sobre la situación laboral de la solicitante del visado.

Igualmente, se carece de información alguna sobre de qué circunstancias, supuestamente, propiciaron la necesidad de auxilio económico de su hijo español a partir de 2017.

En tales circunstancias, esta Sala no estima suficientemente acreditado que la solicitante del visado viva'a cargo',según la interpretación que de ese concepto hemos realizado, de su hijo, de nacionalidad española, con el que pretende reunirse en territorio español, lo que supone el incumplimiento de un requisito sustancial para la obtención del visado de familiar de comunitario solicitado y justifica su denegación.

En consecuencia, se aprecia el incumplimiento de los requisitos para la obtención del visado solicitado, lo que conlleva la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.-Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la resolución de fecha 29 de septiembre de 2021, dictada por la Encargada de Asuntos Consulares de la Embajada de España en La Paz (Bolivia), que acuerda la denegación del visado de familiar de comunitario solicitado.

Se condena al pago de las costas causadas en el presente recurso a la parte demandante con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1191-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1191-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Arturo Fernández García

D. José Damián Iranzo Cerezo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.