Última revisión
10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 497/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 249/2019 de 25 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: PÉREZ TÓRTOLA, ANA MARÍA
Nº de sentencia: 497/2021
Núm. Cendoj: 46250330022021100266
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:4711
Núm. Roj: STSJ CV 4711:2021
Encabezamiento
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
En VALÈNCIA, a 25 de junio de 2021
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 249/2019 seguidos entre partes, de la una y como demandante, D. Nemesio, representadoporel Procurador D. Juan Francisco Fernández Reina; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE JUSTICIA, ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, REFORMAS DEMOCRÁTICAS Y LIBERTADES PÚBLICA, representada y dirigida por la Abogacía de la Generalitat Valenciana; y como codemandados, DÑA. Macarena, representada por la Procuradora Dña. Laura Toledano Navarro y dirigida por el Letrado D. Ignacio Hernández Sánchez de Alcázar; Romualdo, Marta, Mercedes, Sabina, Milagrosa, Serafin, Natividad, representados por la Procuradora Dña. Paula Andrés Peiró y defendidos por el Letrado D. Cristóbal Sirera Conca; y DÑA. Teodora, representada por la Procuradora Dña. Pilar Ibáñez Martí y defendida por el Letrado D. Vicente Belenguer Mula; recurso interpuesto contra la resolución de 26/marzo/2019 dictada en el expediente 19/066, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 01/febrero/2019 del órgano técnico de selección por el que se dispone la publicación de las personas que habían superado el tercer ejercicio de las pruebas selectivas de la convocatoria 2/16, pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Superior de gestión de tributos de la Administración de la Generalitat Valenciana, A2-30, sector Administración Especial, turno acceso libre y turno de personas de diversidad funcional.
Antecedentes
En concreto en la demanda se pide: Se declare que las resoluciones recurridas no son conformes a Derecho; que se declare nula la valoración que lleva a cabo el órgano técnico de selección y nulo el acuerdo de 01/febrero/2019 de ese órgano técnico de selección, debiendo dictar otra en su lugar, por la que '
Por la Administración demandada y por las codemandadas se pide la desestimación del recurso.
Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola, quien expresa el parecer de esta Sala.
Fundamentos
La resolución recurrida resuelve la cuestión remitiéndose al informe del órganotécnico del tribunal (folios 91 a 95) que dice lo siguiente:
epígrafe 1 Natnraleza, objeto y ámbito de aplicación 1
epígrafe 2 Sujeción al Impuestos: aspectos materiales, personales y temporales 2
epígrafe 1 1
epígrafe 1 1 1 1
epigrafe 5 1 0,7 0,7
epígrafe 1 1,00 5,00 3% 10% 1,00
epígrafe 4 0,50 3,00 1% 6% 0,50
A) 'Hechos':
El recurrente participó en el procedimiento selectivo convocado por la Orden 14/2017, de 19/julio, de la Consellería de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas (DOGV 04/agosto/2017), pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Superior de gestión de tributos de la Administración de la Generalitat Valenciana, A2-30, sector Administración Especial, turno acceso libre y turno de personas de diversidad funcional, convocatoria 2/16.
Superó el primer ejercicio con una nota de 14,56 puntos sobre 21 puntos y el segundo, con 14,67, sobre 21 puntos; realizó el tercer ejercicio, consistente en desarrollar un tema extraído al azar por el órgano técnico de selección de acuerdo con el temario de Derecho Financiero y Tributario que figura en el anexo II de la convocatoria. El examen tuvo lugar el 18/diciembre/2018 y la lectura del mismo, el 24/enero/2019. Frente al acuerdo del órgano técnico de selección por el que se dispone la publicación de las personas aspirantes que habían superado el tercer ejercicio de esta fase de oposición, listado en el que no estaba el ahora demandante, presentó recurso de alzada aduciendo falta de motivación, falta de transparencia y objetividad, vulneración del principio de igualdad, pidiendo la asignación de una puntuación proporcionada y ponderada a cada epígrafe, sin anular la corrección del examen realizada según los criterios del órgano técnico de selección, recalcular la nota del demandante con base en el reparto proporcional, incluyendo al actor, así como la suspensión del acto administrativo. Frente a la resolución de ese recurso, se presenta el actual recurso contencioso.
B) En cuanto a los fundamentos de Derecho, se alega:
1. Vulneración del art. 13.2 del Decreto 3/2017, de 13/enero, del Consell, entendiendo que se había vulnerado con la actuación del órgano técnico de selección de la convocatoria lasbases8.2.3. y la 8.3. Tras la realización de la prueba el órgano técnico de selección motiva cada epígrafe de forma desproporcionada en relación con la ponderación que se hace del epígrafe 3, señala el demandante, quien conoció esos criterios al ir a la revisión de su ejercicio, que no fueron previos ni públicos, vulnerándose así el principio de transparencia y publicidad.
2. Vulneración del art. 1.6CC en relación con la STS, de la Sección 7ª, de 28/octubre/2014 y la de 21/enero/2016, entre otras. Asimismo se alega la sentencia de esta Sala y Sección 600/2018, de 19/noviembre, sentencia que habría ignorado la Administración demandada, cuya doctrina estima aplicable al caso y que estaba en trámite de ejecución al momento de la demanda. Se aporta como documento 3 de la demanda comunicación interna de la Dirección General de la Función Pública a la Abogacía de la Generalitat de 22/marzo/2019. Se aduce asimismo vulneración de la doctrina de actos propios.
A) En la contestación de la Generalitat Valenciana, tras reseñar el itinerario procedimental habido, señala que la cuestión clave es que la prueba respecto de la que se predica la vulneración de la normativa que invoca la contraparte es
B) En la contestación de la Sra. Teodora se defiende la legalidad del acto: el órgano técnico de selección aplicó un criterio de ponderación equitativo, homogéneo y proporcional, con respeto a la base de la convocatoria y dándose la debida explicación de la nota obtenida en el tercer ejercicio (obtuvo el recurrente 4,55 puntos sobre 10 posibles, esto es 10,02 sobre 22); se añade que es técnicamente imposible fijar criterio de ponderación con carácter previo a la celebración del ejercicio, pues se conoce el tema al tiempo de su extracción al azar: no hay preguntas previamente determinadas que ponderar antes del inicio del ejercicio; el criterio de ponderación de cada epígrafe se justifica por el órgano técnico de selección y en especial el del epígrafe 3. Se cuestiona el planteamiento de valoración que realiza el actor.
En los fundamentos de Derecho plantea una inadmisión parcial de la demanda por desviación procesal respecto del apartado 4) de su suplico, puesto que plantea como pretensión subsidiaria la repetición del tercer ejercicio, lo que no pidió en vía administrativa; y se defiende la legalidad de los actos recurridos por no apreciar infracción de las bases de la convocatoria ni del principio de transparencia y publicidad. En particular se señala que en la STS de 21/diciembre/2016 (recurso 4032/2016) se estaba ante la valoración de un supuesto práctico; y en la sentencia de esta Sala y Sección de 19/diciembre/2018, el ejercicio cuestionado consistía en desarrollar uno de los dos temas extraídos al azar, mientras que aquí se trata de uno.
C) En la contestación de la Sra. Macarena se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas negando los fundamentos de la demanda.
D) En la contestación de la Sra. Marta et alii se expresa su adhesión a la contestación a la demanda de la Administración. Y seseñala que el actor no hizo observación alguna a la ausencia de criterios de corrección antes de realizar el ejercicio en cuestión de manera que la estrategia del examen es expresar todos los conocimientos relevantes sin límite y de forma precisa, que es lo más razonable en un ejercicio de esta naturaleza cuando, además, las bases no dicen nada en particular; que todos los opositores estuvieron en igualdad de condiciones; y que los criterios que se conocieron al momento de interesar la revisión del ejercicio no suponen tergiversación del mismo ni obligaban a realizar estrategia previa alguna, pues lo que se hizo fue distribuir la nota entre los diferentes epígrafes otorgando mayor puntuación a aquel epígrafe que englobaba más preceptos legales y, por tanto, incluía mayores conocimientos sobre la materia (29 artículos mientras que los otros 4 no sumaban todos ellos esa cifra). Agrega que estos recurrentes son 'aprobados de buena fe', por lo tanto su posición debe ser respetada conforme a la Jurisprudencia establecida en las Sentencias del TS de 19/febrero/2013 (recurso de casación 1240/2012), 19/febrero/2018 y la 361/2019, de 18/marzo.
Las bases de la convocatoria en liza dicenlo siguiente:
'
La base 13.4 dice:
De la lectura de las mismas no se deduce que la puntuación de cada epígrafe del tema que se extrae al azar tuviera que ser igual. No se infringen las bases por ese motivoni resulta contraria a Derecho la valoración del tribunal por ese motivo.
La decisión del tribunal se halla fundamentada, como se ve en el informe del tribunal en relación con los criterios que se fijaron para la corrección del ejercicio.No se adviertefalta de motivación en su decisión, que entra de lleno en el ámbito de la discrecionalidad técnica; esa valoración noresulta arbitraria.
A ese planteamiento responde la Sentencia nº 388/2016, de 21/enero, de la Sección 7ª, Sala Tercera del TS (Roj: STS 388/2016 - ECLI:ES:TS:2016:388 , recurso 4032/2014) (el destacado es nuestro):
'SEGUNDO.- El primer motivo de casación, articulado al amparo del artículo 88.1.d de la ley jurisdiccional , consiste en la vulneración por la sentencia de los principios de publicidad e interdicción de la arbitrariedad, al haber fijado el Tribunal Calificador del proceso selectivo los criterios de corrección de los ejercicios prácticos ex post a la realización de los ejercicios y sin comunicarlos a los opositores.
'Ya sabemos que a juicio del actor el tribunal contravino la base de la convocatoria con su acuerdo de 22 de marzo de 2010.
Para resolver esta cuestión hay que partir de que en los procedimientos de concurrencia competitiva para el acceso a la función pública, es garantía de seguridad jurídica ( art. 9.3CE ) en el tratamiento igual de los concursantes ( art. 23.2CE ) la formalización objetiva de las bases, procurando al máximo no dejar márgenes a posibles interpretaciones diferentes de la mismas por los distintos interesados.
En el caso que nos ocupa el tribunal Calificador determino, con carácter previo a su corrección, los márgenes de puntuación dentro de cada una de las cuestiones que se formularon en los casos prácticos, a los folios 318 y 319 del expediente obra el Acta NUM001 del Tribunal donde en respuesta al recurso de alzada del actor se indica lo siguiente:
'Con carácter previo al inicio de la corrección del 3º ejercicio de la convocatoria 3/2008 y 2º ejercicio de la convocatoria 4/2008, según consta en el acta número NUM000 de este Tribunal, el mismo procedió en fecha 22 de marzo de 2010 a adoptar los contenidos y criterios de valoración autovinculantes a tener en cuenta para la corrección, atendiendo a la amplitud y al grado de dificultad de las cuestiones que se plantean en cada uno de los supuestos prácticos.
Este Tribunal rechaza todas las afirmaciones del recurrente relativas a la adopción de criterios que pudieran favorecen a algunos opositores, ya que la corrección de estos ejercicios se llevó a cabo de forma anónima, con desconocimiento total de la identidad de los aspirantes, tal y como consta en las bases de las respectivas convocatorias, así como en las instrucciones distribuidas a los opositores para la realización de los supuestos prácticos.
La puntuación otorgada a D. Lázaro fue revisada, a instancia del mismo, y de forma presencial en fecha 3 de junio de 2010, ratificándose el Tribunal en la citada puntuación tras la revisión del examen y tras escuchar las apreciaciones del aspirante, y al constatar que no se incurrió ni en error de valoración ni en error aritmético alguno.
Dicha puntuación es la que consta en el Acuerdo del Tribunal de 7 de mayo de 2010 y que se recoge de forma detallada en el anexo 3 del Acta n° NUM000 del Tribunal.'
Y la base 8.2.3 , referida al Tercer ejercicio disponía-
'Consistirá en resolver por escrito, en un tiempo mínimo de tres horas y máximo de cuatro, a determinar por el Tribunal, dos supuestos prácticos referidos a materias contenidas en el temario específico del Anexo II de la Convocatoria.
8.3.3 Tercer ejercicio: El ejercicio se calificará de 0 a 25 puntos siendo necesario obtener para superarlo un mínimo de 12,5 puntos.'
Y en el fundamento jurídico séptimo añade la sentencia que:
'Examinando los supuestos prácticos propuestos por el Tribunal, no hay duda de que los dos se ajustan a las materias específicas contenidas en el anexo II de la convocatoria, e igualmente se respetó por el tribunal el mínimo de 12,5 para superarlo y así puede verse a la página 313 del expediente administrativo. El recurrente obtuvo la nota de 9,76 en este tercer ejercicio.
Pasaremos ahora a dar respuesta a la cuestión medular del recurso que no es otra que determinar si los criterios adoptados por el tribunal el 22/3/10, acta número NUM000, resultan contrarios a las bases de la convocatoria.
A juicio de esta Sala con la adopción y aplicación de los criterios adoptados el 22 de marzo de 2010, el tribunal de la oposición pretendió dotar de una mayor objetividad y homogeneidad la corrección y valoración de los casos prácticos, y ello no vulnero la base 8.3.3 de la convocatoria, antes al contrario la doto de mayor certidumbre. El ejercicio era único y estaba compuesto de dos casos prácticos, siendo necesario obtener 12,5 puntos para superarlo, hasta aquí lo que establecen las bases que como vemos se cumplió de forma escrupulosa por el Tribunal.
Insiste el recurrente en que el hecho de otorgar a las tres últimas preguntas del primer caso un valor superior al resto supone introducir nuevos criterios de valoración que ni siquiera fueron puesto en conocimiento de los opositores.
Dicho planteamiento a la vista del ejercicio de que se trata - caso práctico- no puede prosperar, pues en este tipo de pruebas por su planteamiento es lógico que el tribunal pondere como más o menos relevantes las diferentes cuestiones que el opositor debe resolver, y que ello se plasme en la puntuación que se otorga.
Señala el actor que en vía administrativa el día de la revisión de su examen se le traslado una puntuación que no se corresponde con el código de su ejercicio 5.10. Dicha manifestación sin embargo carece de cualquier soporte probatorio, y en su consecuencia no puede servir para amparar su especulación en cuanto a que hubo un cambio en las puntuaciones inicialmente otorgadas.
El hecho de que en los ejercicios solo conste la puntuación final y no la otorgada a cada una de las cuestiones tampoco podemos considerarla relevante, pues la puntuación de cada cuestión aparece reflejada en el anexo III del acta número NUM000, folios 312 y 313 del expediente'. '
Planteamiento precisamente que se expone por esta misma Sala y Sección que es asumido por el TS, salvo en lo que luego se verá.
La decisión del tribunal de selección entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica cuyo contenido básico en esta materia es recordado en la reciente STS 1797/2020, de 17/diciembre ROJ: STS 4260/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4260:
'El debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE).
La STS de Sentencia de 16 marzo 2015 (RJ 20151933) nos dice que:
'2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE'.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002: '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetarlas valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'. Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico'.')
En el presente caso, y en contra de lo manifestado por la recurrente, los miembros del órgano técnico de selección cuya valoración se impugna señalaron de forma suficiente la razón de su decisión. Así se deduce de su informe.
Cuestión distinta es que la demandante no esté de acuerdo y entienda que las puntuaciones de distintos epígrafes del temadebería haber sido la misma u otra.
Pero de ahí no se sigue que su impugnación basada en estos argumentos haya de tener favorable acogida.
Arguye la Administración demandada que la Jurisprudencia invocada se refiere a la valoración de casos prácticos. Pero la razón de la exigencia de publicidad y transparencia conforme a la doctrina jurisprudencial invocada es la misma. En el presente caso, además, se trata de un tema igual para todos. Nada impide que esa valoración se haga antes del ejercicio y que se dé a conocer a los aspirantes con carácter previo a dar respuesta a aquél.
El art. 55 del EBEP (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) establece:
Como dice la misma Sentencia del TS:
'TERCERO.-
En suma: No existe arbitrariedad por la fijación de criterios de corrección de ese segundo ejercicio, ni falta de motivación ni vulneraciónde las bases de la convocatoria nicabe apreciar tampoco vulneración del principio de igualdad ni de la doctrina de actos propiosen el establecimiento de esos criterios; pero se aprecia que existe una infracción de los principios de publicidad ytransparencia en el proceso selectivo, que consistióen la falta de comunicaciónprevia a los aspirantes de los criterios que iban a servir para corregir a las personas aspirantes.
Criterio que, como sostiene el Sr. Nemesio, es recogido en la sentencia de esta misma Sala y Sección 600/2018, de 19/diciembre (ROJ: STSJ CV 5766/2018 - ECLI:ES:TSJCV:2018:5766 , recurso 252/2016)
'Ahora bien, no puede obviar la Sala que tal órgano evaluador se auto-limitó a la hora de formular tal ponderación, sobre la base de los criterios adoptados conforme al acta nº NUM002 incorporada en el F.180 y 181 Exp. en la que se referencia, además de que
En tal sentido, si resulta digno de acogimiento el reproche de las actoras, al poner de manifiesto la recusable adopción de los indicados criterios valorativos ex post a la propia realización del ejercicio en cuestión, sin resultar publicitados entre los aspirantes, toda vez que tal ejercicio fue redactado por aquellos en fecha 21/12/2015 sin que los indicados criterios se adoptasen sino hasta el 11/1/2016, siéndolo con carácter inmediato a la lectura de aquellos terceros ejercicios efectivamente redactados. Nótese que el grado de concreción de tales criterios (v.gr, asignando porcentajes de ponderación de entre el 10% y el 30% según epígrafe de cada tema en relación al Tema 22 u oscilantes incluso entre el 40% al 10%, con relación a los diferentes epígrafes del Tema 27) resultaban, en criterio de la Sala, concreciones merecedoras de ser puestas en conocimiento de los aspirantes con carácter previo a la redacción del tercer ejercicio,
Recuérdese por decirlo en términos utilizados por nuestro Alto Tribunal que
CUARTO.- Ello en definitiva ha de comportar la estimación del recurso contencioso que lo será parcial y en su pretensión subsidiaria (anulación del tercer ejercicio de la fase de oposición con repetición del tercer ejercicio) y ulterior continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión, al no existir en el proceso acervo probatorio bastante que determine méritos suficientes para el acogimiento de la primaria pretensión ejercitada por las recurrentes.'
El hecho, que se señala por una codemandada, de que el supuesto de hecho que aquí se enjuicia no es igual pues en el caso de la Sentencia 600/2018 se podía elegir entre dos temas de los extraídos al azar, no altera la conclusión sino que acaso la refuerza por la mayor facilidad de fijar esos criterios.
Por tanto ello en definitiva ha de comportar la estimación del recurso contencioso que lo será parcial y en su pretensión subsidiaria (anulación del tercer ejercicio de la fase de oposición con repetición del tercer ejercicio) y ulterior continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión.
A propósito, precisamente, de la alegación de desviación procesal en ese orden de cosas, no cabe apreciarla puesto identificados los actos administrativos recurridos y solicitada la anulación del acto, la pretensión subsidiaria que ahora se concreta en la demanda de que se proceda a la retroacción de la actuación del tribunal entraría en todo caso dentro del marco procesal disponible para el tribunal dado el objeto del recurso. Cabe añadir que eldemandante no plantea cuestiones nuevas; que sí puede suscitar motivos de impugnación no planteados previamente ante la Administración y que no sólo debe ser examinada la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas en función de la pretensión formulada sobre la base de lo que fue tenido en cuenta al resolverse la alzada, pues como se establece en el art. 70 LJCA
En tales términos se procede a estimar el recurso, tal como se dice en la STS 243/2018, de 18/febrero ( ROJ: STS 603/2018 - ECLI:ES:TS:2018:603 , recurso 2360/2015)
En análogo sentido la STS 361/2019, de 18/marzo (ROJ: STS 1027/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1027 , recurso 499/2016):
'Debemos, en cambio, acoger el segundo motivo de la Sra. Manuela , y el último de la Sra. Adelaida (xii) y de la Sra. Alicia (xi). Asimismo, en la medida en que guarda relación con la solución que entendemos procedente, ha de prosperar el tercero del Abogado del Estado, es decir, el principio de conservación de los actos de la Administración, pues la sentencia de instancia no se ajusta a la jurisprudencia que mantiene la Sala.
Efectivamente, venimos afirmando que no cabe hacer caer sobre los aspirantes que han sido nombrados funcionarios o personal estatutario fijo tras superar el correspondiente proceso selectivo, la consecuencia de verse privados de esa condición como consecuencia de irregularidades en el procedimiento a las que son ajenos. Conviene resaltar que esa jurisprudencia se ha dictado a propósito de procesos selectivos separados temporalmente de la sentencia que pone fin al litigio derivado de los mismos por el transcurso de varios años en los cuales se han consolidado las situaciones jurídicas derivadas de los mismos.
En tales circunstancias, se ha considerado que exigencias de seguridad jurídica, protección de la confianza legítima y, también, de equidad, conducen a limitar las consecuencias de la apreciación de infracciones en el desenvolvimiento del proceso selectivo a aquellos que se vieron indebidamente excluidos del mismo. Así, lo hemos dicho en la sentencia n.º 1695/2018, de 29 de noviembre (casación n.º 385/2016 ) y en las que en ella se citan.'
En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, anulando las resoluciones recurridas por no ser ajustadas a Derecho, en el sentido de acordar anulación del tercer ejercicio de la fase de oposición con repetición del tercer ejercicio, a fin de que con anterioridad al mismo el órgano técnico de selección comunique a las personas aspirantes los criterios de corrección y ulterior continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión, respetandoen lo posible el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe.
Fallo
1º Estimamos en parte el recurso n.º 249/2019, interpuesto por D. Nemesio frente a la resolución de 26/marzo/2019 dictadaen el expediente 19/066, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 01/febrero/2019 del órgano técnico de selección por el que se dispone la publicación de las personas que habían superado el tercer ejercicio de las pruebas selectivas de la convocatoria 2/16, pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Superior de gestión de tributos de la Administración de la Generalitat Valenciana, A2-30, sector Administración Especial, turno acceso libre y turno de personas de diversidad funcional, resoluciones que se anulan por no ser conformes a Derecho, en el sentido de acordar anulación del tercer ejercicio de la fase de oposición con repetición del tercer ejercicio, a fin de que con anterioridad al mismo el órgano técnico de selección comunique a las personas aspirantes los criterios de corrección y se procesa a la ulterior continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión, respetandoen lo posible el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe.
2º No hacemos expresa imposición de costas.
Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
