Sentencia Administrativo Nº 498/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1598/2010 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1598/2010

SENTENCIA NÚM. 498 DE 2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RAFAEL TOLEDANO CANTERO

MAGISTRADOS

D. RAFAEL RUIZ ÁLVAREZ

D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

________________________________________

En la ciudad de Granada, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1598/2010, dimanante del procedimiento abreviado número 296/2010, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Jaén, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Guadalupe Moya Mir, y dirigido por la Letrada Dª Carmen Benito de Blas; y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2010 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 15 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Jaén , por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente apelado frente a resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén, de fecha 28 de enero 2010, por la que se acordó la expulsión del extranjero hoy apelante, como responsable de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.-El extranjero apelante fundamenta su recurso, en primer lugar, en que el juzgador de instancia, al expresar en su fundamento jurídico primero que la resolución impugnada acordaba la expulsión del recurrente por constancia de antecedentes penales cuando dicho acto administrativo, como único motivo de la expulsión, alega la infracción del artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , comete el vicio de incongruencia. Considera el apelante que ello le ha causado indefensión, puesto que le ha impedido pronunciarse en el momento legal oportuno, tanto en el expediente administrativo como en el Juzgado, sobre tal motivo de expulsión. El expediente se incoa, sigue diciendo el apelante, en base a la falta de documentación, donde se hizo constar que al mismo le consta denegado el último trámite, encontrándose en situación irregular en España, afirmación que no podemos compartir, debido a que se encontraba en prisión cumpliendo una condena. En los antecedentes de hecho de las alegaciones, puso en conocimiento de la Administración que llevaba nueve años residiendo en España, y tiene igualmente familia que lleva residiendo en este país, no habiéndose acreditado en el expediente que se le haya informado de sus derechos con referencia a la documentación, ni de los trámites a seguir dadas las circunstancias excepcionales, que son: arraigo social y familiar.

Por otro lado, dice el apelante que también incurre la sentencia de instancia en el vicio de incongruencia ante la ausencia de respuesta razonada por parte del juzgador.

Según lo expuesto, procede discernir por esta Sala sobre si el Juez a quo cometió el denunciado vicio de incongruencia omisiva.

Para determinar si existe incongruencia omisiva en una resolución judicial, no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y 'petitum'), a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzgada alguna cuestión, sino que, además, 'es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( SSTC 5/2001, de 15 de enero , 237/2001, de 18 de diciembre , y 27/2002, de 11 de febrero ). Pues la exigencia de congruencia 'no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo' ( STC 182/2000, de 10 de julio ).

Desde dicha perspectiva, la propia jurisprudencia que se cita pone de manifiesto la diferencia entre pretensiones y argumentos. Como señala la sentencia 8/2004, de 9 de febrero , el vicio de incongruencia omisiva 'sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4)'. Añadiendo la misma sentencia que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre , FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3)'.

Pues bien, la lectura de la sentencia de instancia revela que, efectivamente, el Juez a quo, en el fundamento jurídico primero de la expresada resolución, se refiere a la existencia de antecedentes penales en el recurrente como causa de la expulsión decretada por la Administración. Mas, ello sólo puede atribuirse a un mero error material del juzgador, aseveración que se hace sobre la consideración del contenido de los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, de los que se infiere una respuesta congruente y satisfactoria sobre las pretensiones deducidas por el recurrente, razonando y motivando, en el fundamento jurídico tercero, sobre la infracción tipificada en el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000 y las dos consecuencias jurídicas anudadas a la misma en términos de la dualidad de sanciones previstas (multa y expulsión).

Del propio modo, en el fundamento jurídico cuarto razona sobre la no vulneración del principio de proporcionalidad al elegir la Administración, como sanción a imponer por aquella infracción, la expulsión del territorio español en lugar de la multa.

No comete, pues, la sentencia de instancia el denunciado vicio de incongruencia, ni vulnera, por tanto, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) y a la motivación de las sentencias ( artículo 120.3 CE ), por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-Por lo que hace al segundo motivo del recurso de apelación, la vulneración del principio de proporcionalidad que, a juicio del apelante, ha cometido la Administración al imponer la sanción de expulsión en lugar de la multa, hemos de recordar que la cuestión sometida a debate ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera, de fecha 30 de junio de 2006 (recurso de casación número 5101/2003 ; ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil), en su fundamento jurídico quinto, con motivo de la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 , aducida por el Sr. Abogado del Estado sobre la base de que, del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna, señala que, 'en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'. De esta regulación se deduce:1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63-2) o puede no proceder ( artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.En efecto:A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'. En el mismo sentido, las sentencias de la misma Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tres de ellas de fechas 10 de febrero de 2.006 (recursos de casación números 2600/2003 , 6969/2003 y 6691/2003 ; ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil) y 21 de abril de 2006 (recurso de casación número 1448/2003; ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil).

Más tarde, la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Alto Tribunal, de fecha 28 de junio de 2007 (recurso número 10265/2003 ; ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro Pulido y López), confirma la citada doctrina y hace exégesis de la normativa sancionadora en materia de extranjería. Así, señala que"la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57- 1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'".

El mismo Tribunal, empero, en sentencia de fecha 5 de julio de 2007 (recurso de casación número 1060/2004 ; ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne), matiza que es procedente la sanción de expulsión cuando se trata de un extranjero indocumentado: 'Consta en el expediente que el actor se encontraba indocumentado y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en el territorio nacional. Esta circunstancia justifica la opción por la sanción de expulsión en vez de por la de multa, según hemos declarado en numerosas sentencias (entre otras, y por citar algunas de las últimas, SSTS de 29 de marzo y 20 de abril de 2007 , RC 788/2004 y 9484/2003 )'.

Pues bien, el examen del expediente administrativo revela el acierto de la Administración y de la sentencia apelada que avala el acto administrativo que ordenó la expulsión de la apelante. Y es que, en aplicación de la esclarecida doctrina del Tribunal Supremo, la Administración sancionó, en el concreto caso enjuiciado, la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 con la expulsión del territorio español, al constar un hecho o antecedente de carácter negativo, como es la existencia de antecedentes penales derivados de la causa de que dimana la Ejecutoria 2/2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jáen, en la que fue condenado por a la pena de cuatro años y seis meses de prisión por la comisión de un delito de agresión en concurso con un delito de lesiones, y a la pena de seis meses de prisión como autor de un delito de desobediencia, y prohibición de aproximarse en un radio de 500 metros y comunicarse con la señora durante 10 años y prohibición de entrada en la localidad de Linares durante 10 años, por el delito de agresión sexual, e indemnización. Como consecuencia de tales condenas, el extranjero apelante se hallaba internado en el Centro Penitenciario de Jaén.

La resultancia fáctica del proceso seguido en la instancia lleva, pues, a la Sala, como antes hemos dicho, a compartir con el Juez a quo el acierto de la Administración cuando decretó la expulsión del extranjero apelante. Y es que, efectivamente, los antecedentes penales son un indicio serio de inadaptación del extranjero a las normas de convivencia pacífica, máxime si, como es el caso, el apelante fue condenado por la comisión de varios delitos a penas privativas de libertad que superaban los tres años, haciendo, de este modo, jurídicamente inviable su remisión condicional, aparte de las connotaciones de razones de orden público que le son consustanciales por representar la conducta del extranjero solicitante una amenaza real, grave y actual para el interés social ante la existencia de las señaladas condenas penales firmes. En este sentido, la sentencia de la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de abril de 2011 (recurso de revisión 32/2009 ; ponente, Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez; Ref. EDJ 2011/79130), hace suyos los razonamientos de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos, de fecha 17 de julio de 2009 , confirmatoria de la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Segovia, de fecha 19 de enero de 2009. La sentencia del Alto Tribunal trascribe, entre otros, el fundamento jurídico séptimo de la sentencia del Tribunal ad quem, que dice:

'SÉPTIMO.- Finalmente se denuncia por la parte apelante que se impone indebidamente y con infracción de la normativa de extranjería la expulsión del apelante, y ello porque no se ha tenido en cuenta la situación de arraigo social, laboral y familiar que tiene el apelante en España, que solicitó dentro de plazo el día 10.12.2007 la renovación de la autorización de trabajo y residencia, que carece de antecedentes penales en su país de origen, que se encuentra en España desde el año 2000; que su pareja y madre de sus hijos está regularizada en España, que también su hijos constan empadronados en España, que ha estado tres años dados de alta en la Seguridad Social; insiste en que se infringe el principio de proporcionalidad del art. 55.3 de la Ley Orgánica, así como el art. 57.6 de la misma Ley que impide la expulsión del apelante al ser padre de tres hijos residentes legales en España durante más de dos años.

También este motivo debe ser rechazado aceptando la Sala los acertados razonamientos que al respecto da la sentencia de instancia y que no resultan desvirtuados en el recurso de apelación. No niega la Sala, ya que así lo acreditan los documentos aportados por el actor hoy apelante, que el mismo lleva en España desde el año 2.000, que trabajó tres años desde el año 2002 al 2005, que tiene tres hijos en España, dos de ellos ya mayores de edad, así como su pareja de hecho y madre de sus hijos y que los cuatro se encuentran residiendo legalmente en España desde hace más de dos años, y que el propio apelante también ha residido legalmente con anterioridad en España; e incluso la propia documentación aportada por dicha parte acredita que el apelante ha mantenido una muy buena conducta en prisión durante el cumplimiento de la condena y que ello ha motivado la concesión de los correspondientes permisos de salida.

Pero al igual que esto es cierto, tampoco debemos olvidar que el apelante ha sido condenado penalmente por la comisión de un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años y un día de privación de libertad y que se encuentra en prisión cumpliendo condena, siendo esta condena penal y no la comisión de ninguna otra infracción administrativa la que ha motivado por vía del art. 57.2 de la LOEx 4/2000 la imposición al mismo de forma imperativa de la medida de expulsión. Sin embargo la apelante insiste en primer lugar en que la situación de arraigo en que se encuentra el mismo en territorio Español debe evitar dicha expulsión, sin embargo esta pretensión no puede ser aceptada primero porque esa situación de arraigo no existe en el momento en que se decide sobre la expulsión y segundo porque en el art. 57 no se contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

Y considera la Sala, al igual que el Juzgado de Instancia, que no cabe apreciar que concurra en el apelante la situación de arraigo que esgrime; puede que esta situación concurriese antes de incurrir en la comisión del delito por el que fue condenado y antes de ingresar en prisión, pero lógicamente dicha condena penal y su posterior cumplimiento mediante su ingreso en prisión revelan por tanto que no concurre en el apelante la situación de arraigo a la que se refiere por cuanto que su modo de proceder y comportarse en territorio español cometiendo un delito grave como por el que fue sancionado que atenta a la salud pública y que lesiona el orden y paz pública, revela que el actor no respeta las normas de convivencia que nos hemos dado, y si no respeta tales normas resulta evidente que no se encuentra arraigado en territorio español; y no basta para estar arraigado con estar empadronado, haber trabajado con anterioridad o tener tres hijos que residen legalmente en España, porque al final lo que revelan es que puede que los hijos estén arraigados pero no el padre. Por ello es comprensible que el Estado en situaciones como la de autos, y sin atentar al derecho a la vida familiar, y respetando el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos adopte la medida de expulsión respecto del sujeto que por su comportamiento delictivo ponga en riesgo la protección de la salud, la seguridad y el orden público, como así ha ocurrido en el caso de autos con el modo de proceder del apelante.

Pero es que además considera la Sala que no se dan en el presente caso las circunstancias previstas en el art. 57.5 y 57.6, ambos de la L.O. 4/2000 que pudiera evitar la medida de expulsión impuesta; y así no se dan las circunstancias del art. 57.5 citado porque el apelante ni ha nacido en España, ni tiene reconocida la residencia permanente, tampoco ha sido español de origen ni es beneficiario de una prestación por incapacidad ni tampoco de otra prestación contributiva; e igualmente tampoco concurre ninguna de las circunstancias del art. 57.6 pese a que el apelante es padre de tres hijos que se encuentran residiendo legalmente en España con una antelación de dos años, primero porque dicho apelante no se encuentra a cargo de sus hijos extranjeros y segundo y sobre todo porque sus hijos, como extranjeros que son y nacionales de Colombia, no se encuentra en ninguna de las situaciones señaladas en el art. 57.5 y que tampoco concurrían en el padre, hoy apelante.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a rechazar todos los motivos de impugnación esgrimidos y por ello a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar por ello los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y ello por ser conformes a derecho las resoluciones administrativas impugnada'.

La calendada sentencia del Alto Tribunal, que finalmente desestimó el recurso de revisión contra la sentencia de la Sala de Castilla y León, en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto razona: 'Resulta forzoso reconocer, pues, que el documento que el recurrente considera decisivo ninguna incidencia puede tener, formalmente, para la debida resolución del expediente de expulsión, que desembocó en la vía jurisdiccional, en cuyo marco se dictó la sentencia cuya revisión impropiamente se postula. Si la resolución administrativa recurrida se apoyó en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de Extranjería -reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003- y 141.2 del Reglamento de desarrollo para acordar la expulsión del territorio nacional del recurrente -preceptos que prevén como causa de expulsión el ' haber sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'-, al haber sido condenado el recurrente con pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, ha de llegarse a la conclusión de que el documento aportado no es decisivo para la resolución del proceso judicial que culminó con la sentencia impugnada, pues la causa que motivó la expulsión, esto es la condena privativa de libertad de tres años y un día de prisión, existía y, por tanto, el acto administrativo impugnado era conforme a derecho' .

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jesus Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Jaén, de fecha 15 de octubre de 2010 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.