Sentencia Administrativo Nº 498/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1432/2010 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Procedimiento Ordinario 1432/10

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Rafael Pérez Nieto

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº. 498/13

Valencia, dos de mayo de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 1432/10, interpuesto por la entidad mercantil YATUR SL, representado por el Procurador Sra. Llorente Sánchez y dirigido por el Letrado Sr. Miralles Pérez, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de julio de 2010, por la representación procesal de la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 27 de abril de 2010 por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas NUM000 y acumuladas NUM001 y NUM002 , formuladas por la actora contra la desestimación del recurso de reposición contra el acuerdo de liquidación por retenciones e ingresos a cuenta de capital mobiliario ejercicios 2002 a 2004, por importe de 14.878,36 euros de fecha 4 de marzo de 2008, y contra el acuerdo de imposición de sanción de fecha 13 de junio de 2008, por el periodo 4T-2002 y 4T-2003, por la comisión de la infracción tributaria grave prevista en el artículo 191 de la LGT 58/2003 consistente en dejar de ingresar dentro de plazo la deuda correspondiente, por importe de 4.292,58 euros, y contra el acuerdo de imposición de sanción de la misma fecha, por el periodo 4T-2004 por la comisión de la misma infracción tributaria grave por importe de 4.792,18 euros.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 14 de marzo de 2012, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que 'dicte sentencia en la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, se declare que las resoluciones impugnadas no son conforme a Derecho, anulando las mismas, a saber, las reclamaciones económico administrativas nº NUM000 y sus acumuladas nº NUM001 y NUM002 , y por tanto anulando el acta de inspección levantada frente a mi representada por el concepto de RETENCIONES E INGRESOS A CUENTA DEL CAPITAL MOBILIARIO ejercicios 2002, 2003 y 2004, así como los acuerdos sancionadores derivados de la misma, con expresa condena en costas a la Administración demandada.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 4 de abril de 2012, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso.

TERCERO.- Mediante decreto de fecha 4 de abril de 2012 la cuantía del recurso se fijó en 23.963,13 euros.

CUARTO - No habiéndose acordado por la Sala el recibimiento del procedimiento a prueba, y no habiéndose solicitado por las partes vista o conclusiones, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo del recurso el día 30 de abril de 2013, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 27 de abril de 2010 por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas NUM000 y acumuladas NUM001 y NUM002 , formuladas por la actora contra la desestimación del recurso de reposición contra el acuerdo de liquidación por retenciones e ingresos a cuenta de capital mobiliario ejercicios 2002 a 2004, por importe de 14.878,36 euros de fecha 4 de marzo de 2008, y contra el acuerdo de imposición de sanción de fecha 13 de junio de 2008, por 4T-2002 y 4T-2003, por la comisión de la infracción tributaria grave prevista en el artículo 191 de la LGT 58/2003 consistente en dejar de ingresar dentro de plazo la deuda correspondiente, por importe de 4.292,58 euros, y contra el acuerdo de imposición de sanción de la misma fecha, por el periodo 4T-2004 por la comisión de la misma infracción tributaria grave por importe de 4.792,18 euros.

SEGUNDO.- La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando en síntesis;

-Nulidad de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, o en su caso anulación de la liquidación girada, pues habiendo existido un cambio de actuario, no se acredita la competencia del nuevo actuario, ni se ha motivado ni notificado el cambio de actuario, lo que genera indefensión.

-Inexistencia de la totalidad del periodo de dilaciones que se pretenden imputar al obligado tributario, pues existe un periodo de 68 días que debe ser imputado a la Administración, y todo ello sin perjuicio de no haberse dado advertencia expresa de las posibles dilaciones, no pudiendo por tanto ser objeto de inspección los ejercicios 2002 y 2003.

-Disconformidad con el acta en cuanto a la simulación de operaciones de arrendamiento y utilización de las embarcaciones por el socio D. Felix , incrementando las cuotas declaradas correspondientes al 4T de los ejercicios 2002, 2003 y 2004, por el concepto de retenciones/ingresos a cuenta del capital mobiliario, pues tales hechos no han resultado acreditados por la Administración.

-No procede el acuerdo sancionador, pues de las actuaciones del expediente no puede inferirse que se hayan motivado debidamente la procedencia de la sanción impugnada, así como tampoco ha quedado acreditada la culpabilidad del contribuyente.

TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis;

-Respecto el cambio de actuario, en el caso de haber existido el defecto formal pretendido, no hubiera generado indefensión determinante de la nulidad de la liquidación, pues la actora estuvo informada del cambio y no puso ningún reparo al respecto.

-No se ha producido duración excesiva del procedimiento inspector, y la dilación es imputable al contribuyente, no han existido diligencias de argucia con la finalidad de interrumpir el plazo, la documentación no obraba en poder de la Administración y hubo continuidad en el expediente en la práctica de las diligencias necesarias para la comprobación.

-No concurre prescripción respecto el 4T-2002, pues siendo el devengo temporal la fecha 20 de enero de 2003, el transcurso del plazo de 4 años sería el 20 de enero de 2007, y las actuaciones inspectoras se iniciaron en fecha 18 de julio de 2006, lo que produjo la interrupción de la prescripción.

-La Inspección ha comprobado que las embarcaciones propiedad de YATUR SL han sido destinadas al uso y disfrute de la persona física de D. Felix (socio y administrador único de la entidad) durante los ejercicios 2002, 2003 y 2004, tratándose por tanto de una renta percibida en especie derivada de su condición de socio por lo que se ha aplicado correctamente lo dispuesto en el artículo 23.1 ª)4 de la Ley de 1998 , y artículos 43 y 46 del Decreto Legislativo de 2004, y la obligación de retener de los artículos 82 y 83 de la Ley de 1988 y 103 del Decreto Legislativo 3/2004 .

-Respecto la culpabilidad resulta acreditado que la actora ha incumplido la norma fiscal en base a una actividad no real incumpliendo sus deberes fiscales, habiendo tanto intención como voluntad.

CUARTO .-Invoca la recurrente en primer lugar la nulidad de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, o en su caso la anulación de la liquidación girada , pues según la Orden de Carga en el Plan de Inspección de 15 de junio de 2006 y 27 de julio de 2007, se encomiendan las actuaciones inspectoras a la Unidad de Inspección DA 03, Administración 600, Unidad 04, a cuyo frente se encuentra D. Benjamín , apareciendo como actuario en las Diligencias 1 a 9, sin embargo en las Diligencias 10 a 13, las actuaciones son seguidas por D. David . Señala que existe una diligencia de fecha 20 de noviembre de 2007 por la que se pone en conocimiento el cambio de actuario como consecuencia de la obtención por parte del antiguo de un nuevo puesto en concurso para provisión de puesto de trabajo de la AEAT, pero no existe en todo el expediente ninguna justificación documental de tal extremo, no incorporándose al expediente la resolución de 19 de julio de 2007, referente al concurso, por lo que no se puede acreditar la competencia para dirigir las actuaciones, lo que genera la parte indefensión al no poder constatar que gozan de autorización legal para estar al mando de las actuaciones inspectoras, determinando la nulidad de las actuaciones realizadas.

Añade que el cambio de actuario no sólo no fue notificado expresamente al obligado tributario, sino que no se ha motivado debidamente, generando indefensión dado que el contribuyente desconoce el motivo del cambio, privándole del derecho de haber promovido la recusación del inspector sustituto.

Debe recordarse el contenido del artículo 33.1 del RD 939/1986 que aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, vigente hasta el 1 de enero de 2008, citado por la recurrente que señala: 'Las actuaciones de comprobación e investigación se llevarán a cabo, en principio, hasta su conclusión, por los funcionarios, equipos o unidades de la Inspección de los Tributos que las hubiesen iniciado, salvo cese, traslado, enfermedad, o bien, otra justa causa de sustitución, atendiendo especialmente al carácter específico de las actuaciones a desarrollar, y sin perjuicio de la facultad de cualquier superior jerárquico de asumir tales actuaciones cuando proceda.'

Pues bien, consta en el expediente administrativo comunicación de reanudación de actuaciones de fecha 20 de noviembre de 2007, notificado en debida forma a Asunción , en fecha 21 de noviembre de 2007, identificada mediante DNI, en calidad de empleada, donde expresamente se refiere: 'Se pone de manifiesto al contribuyente que, de conformidad con el artículo 33.1 del RGIT aprobado por RD 939/1986, de 25 de abril, las actuaciones de comprobación e investigación que venían siendo instruidas por el Jefe de la Unidad Nº 4 D Benjamín CON NRP: NUM003 , a partir de la presente diligencia se instruirían por D. David CON RNP: NUM004 Jefe de la Unidad nª 4 y por D. Jorge , actuario perteneciente a la referida unidad número 4. Este cambio en la jefatura de la Unidad Nª 4 obedece a la obtención por parte de D. Benjamín de un nuevo puesto en el concurso para la provisión de puestos de trabajo de la AEAT de acuerdo con la Resolución de 19/07/07 de la Presidencia de la AEAT, BOE 28/08/07.'

Esta comunicación, que fue debidamente notificada al actor, contiene la motivación necesaria, el traslado por concurso del actuario, identificando la resolución del concurso, de fecha 19 de julio de 2007 de la Presidencia de la AEAT, y su fecha de publicación en el BOE, para que el actor tenga conocimiento de los motivos de cambio de actuario, identificando al nuevo Jefe de Unidad, con nombre, apellidos y NRP, acreditándose su competencia, siendo además que el actor, con conocimiento de dicha comunicación, ni planteó cuestión alguna sobre la falta de acreditación de la competencia, que ahora alega, continuando las comunicaciones y diligencias con dicho actuario, ni sobre la posibilidad de recusación del mismo, que ahora invoca de manera genérica, sin concretar cuál es la indefensión que se le ha generado.

Por lo expuesto el motivo debe de ser desestimado, sin que resulte de aplicación la sentencia invocada de esta Sala de fecha 18 de julio de 2003, recurso 1130/2003 , pues en ella se recoge un supuesto distinto, que es el de no constar la causa del cambio.

-En segundo lugar sostiene la actora la inexistencia de la totalidad del periodo de dilaciones que se pretenden impugnar al obligado tributario, pues el acto señala que del cómputo del plazo máximo de duración de las actuaciones previsto en el artículo 150 de la LGT no han de computarse un total de 243 días, excluyéndose los periodos de interrupción justificada y dilaciones imputables al contribuyente que se señalan en el acta, respecto los que manifiesta su conformidad con los 64 días resultado del tiempo que transcurre entre la citación de la Diligencia 5º, de fecha 14 de febrero de 2007 al haber solicitado un aplazamiento telefónicamente, considerando dilación imputable el tiempo que transcurre entre el 12 de marzo de 2007 y la fecha de la posterior comparecencia de 15 de mayo de 2007; y con los 111 días resultado del tiempo transcurrido entre la Diligencia 6º de fecha 15 de junio de 2007 en la que se solicita documentación para que sea aportada en fecha 18 de mayo de 2007, si bien en dicha fecha si comparece, manifestando en la Diligencia 7º la imposibilidad de poder aportar toda la documentación solicitada, que se aportó el día 6 de septiembre de 2007. Concluye respecto tales dilaciones que no se puso en conocimiento de la misma la repercusión de la dilación, incumpliendo la obligación de la Inspección de advertir conforme el artículo 31 bis del Reglamento de Inspección las consecuencias derivadas de una dilación imputable .

Sin embargo manifiesta su disconformidad con la dilación de 68 días por el tiempo que transcurre entre la Diligencia 9º de fecha 6 de septiembre de 2007 en la que se fijó en la próxima comparecencia el día 14 de septiembre de 2007 y la notificación de la apertura del trámite de audiencia de fecha 21 de noviembre de 2007, tal y como señala la Diligencia 10ª de fecha 11 de diciembre de 2007, diligencias que coinciden con el cambio de actuario y en las que no se le requiere para que aporte ningún tipo de documentación, alegando que lo que sucedió es que en fecha 14 de septiembre de 2007 el actor recibió llamada de los actuarios manifestándole que no acudiese y que ya se le volvería a citar como sucedió para la comparecencia de 11 de diciembre de 2007, donde le solicitaron la documentación que ya obraba en las actuaciones, por lo que esta dilación debe de imputarse a la Administración, ya que desde el 14 de septiembre de 2007 no volvió a recibir ningún requerimiento y en fecha 21 de noviembre de 2007 se le comunicó la reanudación de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación debido a cambio de actuario, por lo que a la dilación imputada al contribuyente de 243 días debe de reducirse en 68, resultando un total de 175 días, por lo que si el procedimiento se inicia el 18 de julio de 2006, el vencimiento de los 12 meses sería el 18 de julio de 2007, siendo notificada la liquidación en fecha 12 de marzo de 2008, una vez transcurridos 602 días, de donde se deben descontar los 175 días, resultando la fecha tope para notificar el 12 de enero de 2008, lo que en aplicación del artículo 150.2 de la LGT , implica la prescripción del derecho de la AEAT respecto los ejercicios 2002 y 2003, al igual que de conformidad con el 150.3 de la LGT impide que se puedan exigir intereses de demora.

Para proceder al análisis del presente motivo y partiendo de que el actor, asume en los términos expuestos las dilaciones de 64 días y 111 días derivadas de las Diligencias 5ª y 6ª debemos analizar las actuaciones en base a las cuales se le imputa el último periodo de dilaciones de 68 días, que se inicia con la Diligencia 9ª;

-En la Diligencia nº 9 de fecha 6 de septiembre de 2007, se hace constar:

'PRIMERO: El compareciente facilita el resto de abonos y cargos que se han producido en la cuenta Nº 553 y que no fueron facilitado en la diligencia anterior.

SEGUNDO: Con respecto a la aportación de pruebas que acreditasen la afectación a la actividad económica de los vehículos de turismo adquiridos por el obligado tributario durante los ejercicios 2002 y 2005, el contribuyente manifiesta que la prueba de la misma son los libros oficiales de contabilidad facilitados a la Inspección.

TERCERO: La próxima comparecencia tendrá lugar el 14 de SEPTIEMBRE de 2007 a las 10:00 horas en estas dependencias públicas:'

-En fecha 20 de noviembre de 2007, notificada en fecha 21 de noviembre de 2007, se emite la comunicación de reanudación de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación donde además de informar sobre el cambio de Jefe de Unidad, se le comunica que las actuaciones se reanudarán en fecha 11 de diciembre de 2007, y que conforme dispone el artículo 31 bis del RD 939/1986 , ' podrá considerarse dilación imputable al mismo, el tiempo transcurrido entre el 18 de mayo de 2007,fecha en la que el obligado tributario debió aportar la totalidad de la documentación solicitada en la diligencia número 6 de fecha 15/05/07, y el día 06/09/2007, fecha en la que se aportó por parte del obligado tributario la totalidad de la documentación solicitada'. A su vez le comunica que la falta de atención a la comunicación puede ser considerada como una dilación imputable al contribuyente. También se le comunica la apertura de un plazo de diez días hábiles a contar desde la notificación de la diligencia y en concepto de audiencia previa para que pueda alegar lo que convenga a su derecho.

-En la diligencia nº 10 de fecha 11 de diciembre de 2007, presente el compareciente, se le requiere para que aporte documentación, se le comunica que podrá considerarse dilación imputable al mismo, el tiempo transcurrido entre el 14 de septiembre de 2007, fecha en la que debió comparecer en las oficinas y el día 21 de noviembre de 2007, fecha en la que se le notificó el trámite de audiencia, manifestando el compareciente su oposición diciendo que no compareció porque le llamó el actuario diciéndole que le llamaría para concertar la próxima visita. A la vez se fija la próxima comparecencia para el día 18 de diciembre de 2007, y se le comunica que la incomparecencia o la no aportación de los documentos requeridos podrían considerarse dilación imputable al contribuyente.

Entiende la Administración que en la Diligencia nº 9 de 6 de septiembre de 2007 se fijó como fecha para la próxima comparecencia el 14 de septiembre de 2007, y el obligado no compareció, por ello considera dilación imputable al contribuyente el tiempo transcurrido entre el 14 de septiembre de 2007, fecha en la que no compareció, y el 21 de noviembre de 2007, fecha en la que se le notificó el trámite de audiencia, sumando un total de 68 días,

Pues bien, conforme lo expuesto, la Sala debe estimar el motivo impugnatorio, pues resulta que en la Diligencia 9ª, sólo se le cita para que comparezca el día 14 de septiembre de 2007 sin advertirle de las consecuencias de la no comparecencia, ni requerirle para que aporte documentación alguna, por lo que aun siendo cierto que el día 14 de septiembre no compareció, no por ello dejó de aportar datos o documentos que hubiesen sido requeridos por la Administración, resultando además que en la comunicación de reanudación de fecha 20 de noviembre de 2007, donde se le comunica la reanudación de las actividades en fecha 11 de diciembre de 2007 y se le advierte de las posibles dilaciones imputables en caso de no atender el requerimiento, y se le concede el trámite de audiencia tampoco se le requirió para que aportase nuevos documentos, sino que dicho requerimiento tuvo lugar en la Diligencia 10ª de fecha 11 de diciembre de 2007, desconociendo la Sala porque tales dilaciones se imputan al contribuyente, pues ni el acuerdo de liquidación, ni el acta de disconformidad, ni la resolución del TEAR contiene mayor explicación que la no comparecencia del actor en fecha 14 de septiembre de 2007, no explicando porque se acordó la reanudación y trámite de audiencia en fecha 20 de noviembre de 2007, notificado al día siguiente, con un desfase de casi dos meses desde la no comparecencia.

Y así lo ha acordado en alguna ocasión esta Sala y Sección como en la sentencia de fecha 13 de marzo de 2013, Recurso contencioso-administrativo 2559/2010 , que, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala:

' CUARTO.- No acabamos de comprender por qué la Inspección Tributaria imputa la impropia dilación del procedimiento inspector a la entidad inspeccionada.

No puede reprocharse a ésta una actitud renuente, pues fue aportando prácticamente casi toda la documentación requerida, sin que la Inspección especificara cuáles podían ser los documentos anteriormente pedidos y que echaba de menos porque acaso le impedían continuar con su investigación. Porque, desde luego, que resulta explicado ni se colige qué óbice impedía a la Inspección Tributaria continuar con el procedimiento. Además, se detectan dos periodos de paralizaciones del procedimiento no explicadas: entre la diligencias 3 y 4 -de cuatro meses y medio- y entre la diligencia 9 y la 10 -de tres meses y medio-; en total, 8 meses. A lo que hay que añadir que, en dos ocasiones, resulta un desfase entre la fecha para la cual se cita a la inspeccionada para la siguiente diligencia y aquella otra, posterior, en que dicha diligencia tiene lugar de forma efectiva. Este desfase no puede imputarse a la inspeccionada.

En realidad tratamos de un procedimiento donde la Inspección Tributaria ha investigado y prolongado la investigación y sin que esta prolongación se explique en la obstaculización de la inspeccionada, en especial, en lo que atañe a las paralizaciones del procedimiento antes mencionadas, dos, que llegan hasta los ocho meses (...)'.

Conforme a lo expuesto no cabe considera dilaciones imputables al actor los 68 días señalados, por lo que si partimos de que se inició el procedimiento en fecha 18 de julio de 2006 y se notificó en fecha 12 de marzo de 2008, sumando un total de 602 días, siendo que el plazo de doce meses finalizaba el día 18 de julio de 2007, debiendo descontarse a esos 602 días, los 175 días que resultan de descontar los 68 días que entendemos no imputables de los 243 que considera como dilaciones imputables la Administración, el plazo finalizaba el 12 de enero de 2008, por lo que al haber excedido del plazo de los doces meses previsto en el artículo 150 de la LGT , para el procedimiento inspector el tiempo de duración del mismo no interrumpe la prescripción de la acción para liquidar.

Por lo que tomando como día inicial el 20 de enero de 2003, fecha en la que finaliza el plazo para presentar la declaración de ingreso del 4T del ejercicio 2002 y apreciada la no interrupción del plazo prescriptivo por las actuaciones inspectoras desarrolladas, se concluye que en la fecha en que se notificó el acuerdo de liquidación tributaria, el día 12 de marzo de 2008, estaba prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria, y lo mismo respecto el 4T del ejercicio 2003, tomando como día de inicio el 20 de enero de 2004.

Por lo que declarándose la prescripción de la acción liquidadora respecto el 4T del ejercicio 2002 y 2003 procede también anular el acuerdo de imposición de sanción de fecha 13 de junio de 2008 por importe de 4292,58 euros derivado de dicha liquidación por el periodo 4T-2002 y 4T-2003.

-Resta analizar las restantes alegaciones de la actora pero ya limitadas a la liquidación respecto el cuarto trimestre del ejercicio 2004 por importe de 6.389,58 euros, y al correspondiente acuerdo sancionador de 13 de junio de 2008 por importe de 4.792,18 euros.

Sostiene la actora que la Administración ha procedido a incrementar la cuota declarada como consecuencia de que el actor no practicó el ingreso a cuenta sobre las rentas derivadas de la participación en fondos propios satisfechos en especie por su condición de socio a la persona de D. Felix , por el uso y disfrute de la embarcación denominada '29 de agosto' con matrícula 6ª-CT-4-1-92, y de la embarcación denominada 'AMI' modelo RODMAN 41, con matrícula 6ª-AT-3-30-03, partiendo de que se ha cometido una simulación absoluta de un negocio jurídico de arrendamiento de embarcaciones, al haberse producido la adquisición a nombre de una persona jurídica de unos bienes utilizados para un fin distinto de la actividad empresarial que la actora manifiesta haber desarrollado, simulando una actividad de alquiler de embarcaciones para disminuir las retenciones e ingresos a cuenta del capital mobiliario.

Manifiesta su oposición a tales conclusiones de la Administración alegando que la actividad empresarial de YATUR SL, titular de las embarcaciones, es la compraventa, alquiler y explotación de la mismas, tal y como contempla su objeto social y como ha quedado acreditado con el alta de la compañía en el IAE que faculta para desarrollar dicha actividad; que las embarcaciones han sido arrendadas a la compañía Galería Náutica SL, en el último trimestre del ejercicio 2004 tal y como se ha acreditado con la documentación aportada; que tales embarcaciones han sido sometidas a cantidad de reparaciones lo que ha provocado que no se hayan podido utilizar lo que se hubiese deseado y de ahí la escasez de facturas, pues no han podido hacer desplazamientos largos ni moverse del punto de amarre, salvo para efectuar salidas cortas a otros puertos cercanos para probar el estado de la embarcación, no usándose para disfrute privado del socio; añade que el socio ha estado gravemente enfermo durante largas temporadas no pudiendo dedicarse como hubiese querido al desarrollo de la actividad empresarial, siendo que la Administración se basa en meras suposiciones sin soporte legal alguno.

Pues bien, las mismas alegaciones ya han sido resueltas por la Sala y Sección, mediante sentencia de fecha 30 de abril de 2013, recurso 1433/2010 , donde se impugnaba por parte de D. Felix y Dª Asunción las reclamaciones NUM005 (y su acumulada NUM006 ) interpuestas contra las Liquidaciones de IRPF ejercicios 2003 y 2004 por importe de 22.685,19 €, y acuerdo sancionador derivado de las anteriores liquidaciones, por importe de 14.257,85 €, en base a los mismos hechos recogidos en el presente acuerdo de liquidación, por lo que en aplicación del principio de unidad de doctrina, procede desestimar el motivo en base a los argumentos de la citada sentencia que pasamos a reproducir:

'Asumiendo íntegramente la motivación contenida en el acuerdo de liquidación, así como en la resolución del TEAR recurrida, debe procederse a la desestimación del presente motivo impugnatorio.

De este modo la Inspección acredita suficientemente que las citadas embarcaciones no se han destinado a la realización de la actividad económica de alquiler de las mismas por parte de YATUR SL, sino que el administrador y socio de la mercantil YATUR SL, Felix , es el que únicamente ha utilizado y disfrutado de las citadas embarcaciones para fines particulares en su condición de socio.

En este sentido, cabe reiterar los hechos significativos acreditados en el expediente de inspección de los que se deduce un enlace preciso y directo con la prueba de la simulación del negocio de arrendamiento de las embarcaciones:

1.-La propia entidad titular de las embarcaciones YATUR SL ha considerado que no son gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades todos los gastos relacionados con estas embarcaciones.

2.- Únicamente YATUR SL aportó facturas de fecha 30/11/04 y 01/10/04 que permiten a otra sociedad (Galería Náutica SL) que exhibiese la embarcación AMI desde el 18/07/04 hasta el 31/07/04 (o sea, 14 días), desde el 07/08/04 hasta el 15/08/04 (o sea, 8 días) y desde el 30/10/04 hasta el 02/11/04 (o sea, 3 días).

3.- La Inspección ha demostrado como en al menos dos períodos que estarían comprendidos en las fechas recogidas en el punto anterior en las que presuntamente la embarcación AMI se había cedido para exposición a la entidad Galería Náutica SL ésta no solo no se encontraba en puerto para su exhibición sino que estaba navegando, siendo el patrón de la embarcación el administrador único y socio de la entidad titular de dicha embarcación YATUR SL. Estas fechas son desde el 20/07/04 al 05/08/04 y desde el 01/11/04 al 03/11/04.

4.- Para que el Club Náutico autorizase el acceso a la embarcación por parte de terceros era necesario una autorización escrita que no existe según los requerimientos efectuados por la Inspección.

5.- Además, la existencia de estas operaciones era desconocida para la AEAT, pues todos los pagos se afirma que eran en efectivo, y solo surgieron como consecuencia del inicio el 06/04/06 de una actuación de la Dependencia de Aduanas tendente a comprobar la procedencia de la exención del IEDMT en relación con la embarcación AMI que culmina con acta de disconformidad y en la que se pone de manifiesto travesías de Alicante a Ibiza, por lo que inadmitió la excepción del IEDMT.

6.- La inexistencia, como ha constatado la Inspección y servicio de vigilancia aduanera, de interés alguno por publicitar la supuesta actividad de arrendamiento o cesión, siendo el medio utilizado para dar a conocer la misma el 'boca a boca'.

Podemos concluir afirmando que las citadas embarcaciones no se han destinado a la realización de la actividad económica de alquiler de las citadas embarcaciones sino que el administrador y socio de la mercantil YATUR SL D. Felix es el que únicamente ha utilizado y disfrutado de las citadas embarcaciones para fines particulares en su condición de socio.

Sin que la parte hoy recurrente haya desvirtuado la valoración probatoria efectuada por la Inspección, resultando insuficiente al efecto las meras alegaciones efectuadas en la demanda, que han quedado antes transcritas.

Más aun, la simulación acreditada por la Inspección -del modo expuesto- vendría a su vez corroborada, como se apunta en el acuerdo de liquidación, por la liquidación practicada en su día, respecto a la embarcación AMI, en concepto de Impuesto Especial sobre determinados Medios de Transporte al apreciar que no concurría la exención de estar afecta exclusivamente al ejercicio de actividades de alquiler. Liquidación que, por otra parte, ha sido confirmada por la Sentencia de esta Sala y Sección nº 245/2012, de 20 de febrero de 2012 (Recurso contencioso-administrativo 345/2009 ), en cuyo Fundamento de Derecho Primero se señala:

'PRIMERO.- El objeto de la impugnación del presente recurso contencioso-administrativo es la resolución de fecha 28-11-08 del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) por el que se desestima las reclamaciones contra la liquidación del Impuesto especial sobre determinados medios de transporte por importe de 35.536,83 Euros y la imposición de sanción por infracción grave por importe de 22.606,92 euros.

Queda acreditado en autos que en fecha 16-5-03 la mercantil recurrente adquirió la embarcación Rodman 41, con matricula 6ª-AT-3-30-03, solicitando la exención del pago del impuesto especial previsto en la Ley 38/92 por afectar dicha embarcación a la actividad de alquiler, siéndole concedida la misma en fecha 29-5-03; la inspección inicio procedimiento de comprobación acreditando que en el año 2003 dicha embarcación no fue alquilada y sin embargo consta facturas de combustible por importe de 1.744 euros y consta que la misma en el mes de Julio de dicho ejercicio estuvo amarrada en el puerto de Ibiza Marina Botafoch; por otra parte refiere la inspección que consta el alquiler del barco durante 27 días durante todo el ejercicio 2004 y ningún día de alquiler en los ejercicios 2003, 2005 y 2006.

Dos son los motivos de impugnación alegados por la actora; prima facie niega los hechos declarados probados por la administración, refiriendo la recurrente que la administración no ha probado que se haya realizado un uso particular de la embarcación, que el barco realizó cortos trayectos para comprobar el estado de conservación de la misma, discrepando en la imposición de la sanción al entender no ha cometida infracción alguna.

En cuanto al fondo del asunto tenemos que el apartado c) del art. 66.1 con respecto a la exención de vehículos automóviles matriculados para afectarlos exclusivamente al ejercicio de actividades de alquiler, que no se entenderá que existe actividad de alquiler de automóviles respecto de aquellos que sean objeto de cesión a personas vinculadas en los términos previstos en el art. 79 de la Ley del Impuesto sobre el valor Añadido , o por tiempo superior a tres meses a una misma persona o entidad durante un período de doce meses consecutivos.

Los trayectos cortos del puerto base, Torrevieja, a puertos cercanos puede tener encaje en la Consulta Vinculante V2517-05 de 15 de diciembre de 2005, de la Dirección General de Tributos, en la que se dispone que la realización de tareas complementarias a la actividad principal tales como traslado de la embarcación del puerto base a otros puertos en busca de clientes, revisiones periódicas, retorno de la embarcación al puerto base, mantenimiento y aprovisionamiento de combustible y agua, por personal de la empresa o incluso por personal autónomo contratado al efecto por la propia empresa no implica aparentemente cesión alguna de la embarcación y por tanto no parece en principio que se produzca incumplimiento de los requisitos del art. 66.1 c). Es doctrina reiterada en cuanto a la carga de la prueba la derivada del principio general, inferido del artículo 1.214 de Código Civil , derogado por la Ley 1/2000, cuyo art 217 , asume su contenido, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ('semper necesitas probandi incumbit illi qui agit'), así como los principios que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ('ei incumbit probatio qui dicit non qui negat') y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ('notoria non egent probatione') y los hechos negativos ('negativa no sunt probanda').En cuya virtud, se ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ).Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero EDJ 1990/1062 y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 EDJ 1992/10719 , entre otras).

Con arreglo a la anterior doctrina, era la parte actora la que tenía que probar que en las ausencias constatadas por la Inspección, la embarcación estaba ocupada en los menesteres que se indican en la consulta de la Dirección General de Tributos; la prueba en modo alguno podía suponer dificultad para su práctica, pues las actividades se podían perfectamente haber acreditado y frente ello no se puede alegar deficiencias en la labor de Inspección, sino que ante la falta de prueba de la realización de las actividades alegadas, durante las ausencias constadas de la embarcación, en la que no estaban cumpliendo funciones ni actividades propias de alquiler, no constando que la mercantil recurrente tuviera personal encargado de realizar el alquiler, no consta anunciara dicha actividad, conste que la sede social de la misma es una finca de viviendas, no constando local dedicado al alquiler, y lo que es más relevante consta que la embarcación estuvo en el mes de Julio del 2003 en Ibiza sin que el actor haya aportado factura de alquiler de dicho barco, todo lo cual nos debe llevar a desestimar el recurso, fundamentando el recurrente la impugnación de la sanción en la no comisión de infracción negando los hechos expuestos que determinaron la liquidación aquí recurrida, procediendo por ende la confirmación de las resoluciones recurridas.'

Consecuentemente, por todo lo expuesto, y desde la óptica del objeto del presente procedimiento (liquidación practicada en concepto de IRPF ejercicio 2004), resulta acreditado que el recurrente, administrador de YATUR SL, obtuvo de dicha sociedad una ventaja económica en especie, pues disfrutó gratuitamente de la embarcación social, y este disfrute está sujeto al IRPF como rendimiento en especie de capital mobiliario. Por lo que procede desestimar este motivo impugnatorio que, se insiste, se circunscribía a la propia existencia de rendimiento en especie de capital mobiliario, y no a su valoración.'

-En último lugar alega la actora la no procedencia del acuerdo sancionador, al entender que ni resulta acreditada ni está motivada la culpabilidad pues en ningún momento el actor actúa en el sentido de ocultar el hecho imponible, sino que ha presentado dentro de plazo las autoliquidaciones, ni concurre motivación en la sanción, con indicación expresa de los preceptos legales que amparan la infracción cometida y la sanción correspondiente.

Entraremos a analizar tales alegaciones siempre limitadas al acuerdo de imposición de sanción de 13 de junio de 2008 por el periodo 4T-2004, por la comisión de la infracción tributaria grave consistente en dejar de ingresar dentro de plazo la deuda correspondiente.

Empezando por la alegada falta de acreditación y motivación de la culpabilidad, debe de ser desestimada, no sólo por haber quedado acreditada conforme se ha expuesto en el anterior motivo impugnatorio, sino porque el acuerdo de imposición de sanción resulta plenamente motivado, permitiendo al actor conocer las razones de la decisión administrativa al exponer: 'En el presente caso concurre claramente el elemento subjetivo en la comisión de la infracción ya que ha quedado probado y expuesto en el acuerdo de liquidación que el obligado tributario simuló realizar una supuesta actividad empresarial en relación con las embarcaciones de su propiedad con la única pretensión de tratar de aparentar la realización de una actividad empresarial que otorgara en su caso derecho a deducir las cuotas de IVA soportado por la adquisición y el mantenimiento de dos embarcaciones y cuyo único uso aparente ha sido el disfrute a título particular del socio de la entidad.

El sujeto infractor ha actuado con especial dolo ante la Administración tributaria simulando la existencia de una actividad de arrendamiento de embarcación cuando la realidad es que dicha embarcación se ha destinado al uso y disfrute privativo del socio, derivándose de esa actitud el dejar de ingresar al Tesoro Público determinadas cuotas de impuesto.

Por otro lado, no se ha apreciado la concurrencia de ninguna de las causas de exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 179.2 de la Ley General Tributaria .

Las acciones antijurídicas son imputables al obligado tributario y han sido realizadas por éste voluntariamente, por lo que al concurrir los elementos objetivo y subjetivo necesarios para calificar la conducta del obligado tributario como constitutiva de infracción tributaria se justifica la imposición de la sanción.'

Tampoco puede ser estimada la alegación de falta de motivación respecto la imposición de la sanción al no contener justificación expresa de la imputación y sanción que se impone, pues tal y como señala el acuerdo de imposición de sanción, la inspección ha comprobado tal y como se consigna en el acuerdo de imposición de sanción, que las embarcaciones propiedad del obligado tributario, han sido destinadas al uso y disfrute de la persona física de D. Felix , tratándose por tanto de una renta percibida en especie derivada de su condición de socio, siendo tales hechos constitutivos de la infracción tributaria grave prevista en el artículo 191.1 y 3 LGT 58/2003, pues en el obligado tributario ha dejado de ingresar la deuda tributaria resultante de la autoliquidación de retenciones e ingreso a cuenta de capital mobiliario en el periodo del cuarto trimestre del ejercicio 2004, debido a que en dicho periodo el sujeto pasivo no practicó el ingreso a cuenta correspondiente sobre las rentas derivadas de la participación en fondos propios satisfechas en especie por su condición de socio a la persona física D. Felix , por el uso y disfrute de la embarcación AMI con matrícula 6ª-AT-3-30-03, estando obligado a retener conforme los artículos 101 y 103.4 del RD Legislativo 3/2004 por el que se aprueba el TR de la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, ascendiendo a la cantidad de 6.389,58 euros, por lo que los ingresos a cuenta repercutido y no ingresados representan un porcentaje inferior al 50% del importe de la base de la sanción, especificando que en aplicación del artículo 187 de la LGT y siendo el perjuicio económico ocasionado a la Hacienda Pública del 78%, partiendo de que la base de la sanción son 6.389,58 euros y la cuantía que debió ingresarse de 8.220,38 euros, la sanción mínima se ha incrementado en 25 puntos, resultando un importe de 4.792,19 euros.

QUINTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil YATUR SL contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 27 de abril de 2010, la cual ANULAMOS en cuanto confirma el acuerdo de liquidación por retenciones e ingresos a cuenta de capital mobiliario ejercicios 2002 y 2003, así como el acuerdo de imposición de sanción por el periodo 4T-2002 y 4T 2003.

ANULAMOS el acuerdo de liquidación por retenciones e ingresos a cuenta de capital mobiliario respecto los ejercicios 2002 y 2003, así como el acuerdo de imposición de sanción por el periodo 4T-2002 y 4T 2003.

Se desestima en lo demás el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.