Sentencia Administrativo Nº 498/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 165/2014 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2012/0017021

ROLLO DE APELACION Nº 165/2.014

SENTENCIA Nº 498/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a veinticuatro de Junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 165 de 2014dimanante del Procedimiento Ordinario número 70 de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial doña María Suárez Junquera contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la entidad «Sociedad Anónima Damm» representada por el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira y asistido por el Letrado Don Lluis Cases Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 25 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 70 de 2012 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que debo estimar y estimo en parte el recurso contencioso-administrativo n° 70/2012 interpuesto por la representación y defensa de la mercantil Sociedad Anónima Damm contra las resoluciones expresadas en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, que ordenaban el desmontaje de monoposte publicitario ubicado en la calle Samaniego s/n de Madrid, las cuides se anulan por no ser conformes a derecho.- Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.- Notifíquese en debida forma esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse en este Juzgado, recurso de apelación según los términos de los arts. 81 y ss. de la LJCA 29/1998 ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.- Llévese el original de la presente sentencia al libro correspondiente, dejando testimonio de la misma en las actuaciones, una vez publicada en esta misma fecha..»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 19 de diciembre de 2013 la Letrada Consistorial doña María Suárez Junquera en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara Sentencia por la que se revocara la Sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 70 de 2012, y declare no haber lugar a la anulación de la resolución del Ayuntamiento de Madrid..

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 5 de febrero de 2.014 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira en representación de la entidad «Sociedad Anónima Damm» escrito el día 28 de febrero de 2.014 mediante el que formuló oposición al recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2013 y termino solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y declare la conformidad a derecho de la sentencia impugnada

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2.014 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 18 de Junio de 2015 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO.-La sentencia apelada estima el recurso de apelación indicando que La primera cuestión que debe examinarse es la de la caducidad de la acción para exigir la restauración de la legalidad urbanística. El éxito de esta pretensión, que excluiría el entrar en el fondo del asunto, supone determinar el momento en que las obras finalizaron, por cuanto el artículo 151 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid sujeta a licencia urbanística los carteles y vallas de propaganda visibles desde la vía pública, de forma que según la Ley del Suelo de la CAM, artículo 195 , el ejercicio de esta acción es posible siempre no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas,. Si este plazo no ha transcurrido, el Alcalde requerirá al promotor y al propietario de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legalización o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado. Si el interesado no solicitara la legalización en el plazo de dos meses, o si ésta fuese denegada por ser la autorización de las obras contraria a las prescripciones del Plan de Ordenación Urbanística o de las Ordenanzas aplicables, se procederá a la demolición de las obras a costa del interesado, impidiendo definitivamente los usos a los que diera lugar. De no procederse a la ejecución de los acuerdos municipales dentro de los dos meses siguientes a su adopción, se procederá a disponer la demolición a costa del interesado. Por otra parte, tal como determina el artículo 195.4 el plazo máximo de notificación de la resolución del procedimiento será de diez meses.

Partiendo de lo anterior, la mercantil recurrente mantiene que el monoposte lleva instalado más de 15 años, y en prueba de su afirmación reitera que en su día el Ayuntamiento de Madrid otorgó la correspondiente licencia. Al respecto debe señalarse que en la Resolución que resuelve el recurso de reposición interpuesto por la actora frente a la orden de desmontaje, el Ayuntamiento reconoce que con fecha de 18 de enero de 1997 fue concedida a la empresa Cruzcampo SA licencia para la instalación de un monoposte, monoposte que se corresponde con el discutido en el presente recurso. De esta forma, existiendo licencia que autoriza la instalación ya en el año 1997, se podrá discutir si se ha respetado el régimen de transmisiones, pero lo que es evidente es que con ello queda acreditado que la construcción lleva más desde el año 1997 en ese lugar, habiendo incluso el Ayuntamiento autorizado su instalación.- En consecuencia, debe estimarse el presente recurso contencioso-administrativo en cuanto a la orden de desmontaje dictada por el Ayuntamiento de Madrid, sin que se entre a examinar la pretensión relativa a que se declare 'el derecho de la recurrente a continuar utilizando el monoposte en los términos y condiciones que lo ha hecho hasta el momento', según se pedía en la demanda, por cuanto lo que se estima en esta sentencia es la pretensión de la actora relativa a la caducidad de la acción por el transcurso del plazo de cuatro años, sin entrar en el cumplimiento de la normas contenidas en la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior aprobada por Acuerdo del Pleno de 30 enero 2009.

TERCERO.-El recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid ha de ser estimado ya que como indicamos en la Sentencia dictada el 28 de mayo de 2014 ( ROJ: STSJ M 5675/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5675) recurso de apelación 1515/2012 que reitera la doctrina establecida por la sentencia de 7 de mayo de 2009 dictada en el recurso de apelación 975/2009 (Roj: STSJ MAD 4502/2009 ) en la que indicamos que llegados a este punto debe matizarse una cuestión esencial para los pedimentos de la apelación y es que si bien es cierto que tal actuación procede siempre que no hubiese transcurrido más de 4 años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, que es la cuestión que plantea el apelante, debe tenerse en cuenta que la colocación de carteles publicitarios no es asimilable al concepto de obra que tradicional y legalmente ha venido siendo objeto de la inveterada doctrina resultante del análisis del citado plazo. La colocación de carteles o vallas que anuncian una determinada actividad debe ser considerada como una instalación aneja a la propia actividad que se desarrolla, y por lo tanto como elemento de la misma además de tener que ser licenciada está sometida al control permanente que sobre ella debe ejercer la administración y que no puede quedar limitado al plazo de cuatro años, cuestión ya establecida por esta Sala en anteriores sentencias de 4 de diciembre de 1.998 , 6 de mayo de 1.999 y 24 de noviembre de 2005, dictada en el recurso nº 260/04 , razón por la cual no es necesario acudir a la figura de las construcciones que se encuentran fuera de ordenación para ver si las obras realizadas están amparadas por el art. 60 del Real Decreto 1346/1976 o el actual art. 64 de la Ley 9/2001 .Doctrina reiterada en la Sentencia dictada el : 23 de diciembre de 2009 el rollo de apelación 1552/2009 (Roj: STSJ MAD 17171/2009 ), y en la Sentencia de 21 de julio de 2009 dictada en el recurso de apelación 402/2009 (Roj: STSJ MAD 8135/2009 ). Esta doctrina es aplicable tanto con la vigencia de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, como en tiempo de la vigencia de la Ley 4/1984, de 10 de febrero de 1984 sobre medidas de disciplina urbanística cuyo artículo 83 establecía que la prescripción de las infracciones urbanísticas se producirá por el transcurso de cuatro años desde la fecha en que se hubieren cometido, si ésta fuere desconocida, desde la fecha en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador en las infracciones derivadas de una actividad continuada la fecha inicial del cómputo será la de la finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma. Este párrafo es similar al artículo 237 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, y en la vigencia del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana cuyo artículo 92 apartado 2 ª establece que en las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma.La legislación anterior, la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana, no contemplaba la caducidad de la acción de restauración indicando el artículo 164 que El Ayuntamiento, la Comisión Provincial de Urbanismo o sus respectivos Presidentes dispondrán la suspensión de los actos relacionados en el artículo ciento sesenta y cinco que se efectuaren sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones legítimas señaladas. En el plazo de dos meses, el Organismo competente para otorgar la licencia efectuará la adecuada comprobación y acordará: a) Demoler las obras e impedir definitivamente los usos cuya licencia hubiera sido improcedente o que no se ajustaren a las citadas condiciones; y b) Legalizar las obras y autorizar los usos que se amoldaren a aquéllas.

CUARTO.-La Sentencia del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional (Sala 1ª), nº 67/2009, de 14 de abril de 2009 , cuyo objeto era determinar si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de la entidad recurrente la decisión del órgano judicial de dejar imprejuzgados en el recurso de apelación contencioso-administrativo diversos motivos de impugnación planteado en su demanda, con fundamento en que no se adhirió al recurso de apelación interpuesto de contrario, a pesar de que la Sentencia de instancia le había sido favorable indica que este Tribunal ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ), desde la perspectiva del derecho a la obtención un respuesta en fundada en Derecho, exige que la respuesta jurisdiccional no sea fruto de un error de hecho patente, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonada o irrazonable, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia de ejercicio de la justicia (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2008, de 12 de diciembre , FJ 3). Más en concreto, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 103/2005, de 9 de mayo , en un asunto sustancialmente idéntico al que ahora se plantea, ya se concluyó que es irrazonable y, por tanto, contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) exigir al demandante que ha obtenido una Sentencia favorable en primera instancia en el orden contencioso-administrativo que se adhiera al recurso de apelación interpuesto de contrario como requisito para que, en su caso, puedan ser objeto de pronunciamiento en la apelación todos aquellos motivos de recurso que, habiendo sido correctamente planteados en la primera instancia, quedaron sin analizar por haberse estimado el recurso en virtud de un motivo distinto de impugnación.

QUINTO.-En la citada la Sentencia del Tribunal Constitucional 103/2005 se destacó que 'de acuerdo con lo literalmente establecido en el artículo 85.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para poder adherirse a la apelación la parte apelada habrá de razonar los puntos en que crea que le es perjudicial la Sentencia; circunstancia que no concurre en este caso, pues la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no le causaba perjuicio al haber sido estimatoria de su recurso contencioso-administrativo' (FJ 4), insistiéndose en que la falta de adhesión a la apelación no puede justificar la ausencia de una respuesta a las cuestiones planteadas, pues, 'a tenor de lo dispuesto en el artículo 85.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa la adhesión a la apelación sólo procede en los casos en los que la Sentencia apelada resulta perjudicial al apelado, y en el presente caso la referida Sentencia es estimatoria de su recurso, sin que pueda considerarse 'un perjuicio' el haber dejado imprejuzgada alguna de sus alegaciones por haber apreciado la invalidez del acto por otro de los motivos alegados, ya que la Sentencia le resulta favorable, y su falta de adhesión a la apelación no puede interpretarse, en ningún caso, como renunciaa seguir sosteniendo la existencia de la prescripción de la deuda' (FJ 4). En atención a ello, y constatado que en el presente caso el único argumento esgrimido por el órgano judicial de apelación para no resolver los diferentes motivos de impugnación que subsidiariamente planteó la entidad recurrente en su demanda contencioso-administrativa contra las liquidaciones efectuadas fue que dicha entidad no había interpuesto recurso de apelación ni tampoco se había adherido a la apelación planteada por el contrario, debe concluirse, como también señala el Ministerio Fiscal, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) de la entidad demandante de amparo, por lo que procede la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retrotracción de actuaciones para que se dicte una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

SEXTO.-En la medida que la sentencia no estudia el motivo de nulidad consistente en haberse dictado la orden de desmontaje prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido de conformidad con el artículo 62.1.e) de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Respecto de la necesidad de otorgar plazo de dos meses para poder legalizar la construcción ha de indicarse que en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad. En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

SÉPTIMO.- -En relación con lo que acabamos de señalar traemos a colación la Sentencia de esta Sala y Sección núm. 256/2002, de 7 de marzo de 2002 (rec. 301/2001 ), y que analiza la naturaleza jurídica del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, y que nos indica: ' Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística, que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística ); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que 'deberá' imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1984 y 7 de febrero de 1990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , habida cuenta de lo que dispone el artículo 105.c) del mismo Texto Fundamental (garantizando 'cuando proceda', la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de octubre de 1988 y 7 de febrero de 1990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia'.

OCTAVO.-Por otra parte este Tribunal tiene declarado el régimen jurídico que establece el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, para el caso de obras ilegales es diferente al que establecía el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976. Por una parte el nuevo régimen jurídico se manifiesta, aparentemente, como más drástico respecto de las edificaciones que no se ajusten al ordenamiento jurídico urbanístico; y por otra parte, se regula de una manera más acorde con una lógica no tan formalista la consecuencia de haberse iniciado o concluido obras sin haber obtenido la necesaria licencia, puesto que en este caso el mero hecho de no haber solicitado con posterioridad la licencia no es causa determinante de la demolición. Los artículos 38, 39, 248 y 249 del texto refundido de la ley de suelo de 1992 tienen como antecedente el artículo 26 de la Ley de reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo, 8/1990, que establece: '1. La edificación realizada sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones e incompatible con el planeamiento vigente, será demolida sin indemnización, previa la instrucción del preceptivo expediente conforme a lo establecido en la legislación urbanística aplicable'. El artículo 249 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , aplicado por la administración municipal establecía que si hubiere concluido una edificación sin licencia, el Ayuntamiento, dentro del plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras, adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente,alguno de los acuerdos siguientes: a) Si la edificación fuera conforme con el planeamiento, se requerirá al interesado para que en el plazo que establezca la legislación aplicable o, en su defecto, en el de dos meses solicite la oportuna licencia. Esta deberá otorgarse si se hubiera ya adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico. En otro caso, la licencia quedará condicionada a que, en el plazo que se fije, se cumpla o garantice el deber de urbanizar y se abone, en su caso, el aprovechamiento materializado en exceso sobre el susceptible de aprobación, por su valor urbanístico. Procederá la expropiación o venta forzosa del terreno con la edificación, en los casos en que no se solicite la licencia o se incumplan las referidas condiciones. b) Si la edificación fuera disconforme con el planeamiento, se dispondrá su demolición.En ambos casos, esto es en los supuestos de que la construcción fuera legalizable conforme al planeamiento, como en aquellos casos en que la disconformidad con el planeamiento provoca la demolición se hace preciso la tramitación del correspondiente expediente.

NOVENO.-Sin embargo el Reglamento de Disciplina Urbanística, que desarrolló el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976, mantiene la misma redacción, no habiendo sido afectado por el Real decreto 304/1993, de 26 de febrero. Según su artículo 29 , en el caso de realizarse actos de edificación o uso del suelo sin licencia y orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, además de la suspensión, se dispondrá un requerimiento al interesado para que en el plazo de dos meses pueda solicitar la licencia. Transcurrido dicho plazo sin solicitarse la licencia, aún en el caso de que las obras pudieran ser legalizadas, el Ayuntamiento acordará la demolición. La primera cuestión que plantea el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992, es si cuando las obras ejecutadas sin licencia son por la Administración consideradas 'incompatibles' con la ordenación vigente, puede o no decretarse de plano la demolición de las mismas. La respuesta debe ser negativa. En primer lugar por el argumento puramente formal de la vigencia del artículo 29 del reglamento de disciplina urbanística. Pero aparte de razones formales, debe tenerse en cuenta fundamentalmente la finalidad del precepto. Debe tenerse en consideración que la simple ejecución de unas obras sin haber obtenido la previa licencia, no constituye por sí infracción urbanística, ya que se trata de un mero requisito de carácter formal que tiene por exclusiva finalidad autorizar dichas obras. Por ello la falta de solicitud de licencia es subsanable y la autoridad administrativa debe posibilitar dicha subsanación cuando advierta la omisión.

DÉCIMO- La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1985 , señala que 'como quiera que la falta de licencia no supone necesariamente que los actos de edificación o de uso del suelo infrinjan la ordenación urbanística, la ley no dispone como medida fatal e ineludible la drástica demolición en todo caso, sino que prevé un procedimiento encaminado a verificar si la actividad se ajusta o no a la ordenación aplicable, mediante el examen de la solicitud de licencia que el interesado habrá de formalizar en el plazo de dos meses, bajo apercibimiento de demolición o de impedimento definitivo de los usos, todo lo cual debe ser precedido, como es lógico y con el fin de impedir que la actuación ilícita prosiga, por la suspensión inmediata de aquellos actos de edificación o uso del suelo'. Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1986 precisa que 'aunque es verdad que si de antemano se tiene la certeza de que la obra no puede autorizarse prácticamente carece de sentido que el intento de legalización se produzca, en rigor, el previo requerimiento de legalización es imprescindible, precisamente porque es una vez atendido el mismo y solicitada la licencia la ocasión propicia y única para adverar si la inicial falta de ésta puede subsanarse, concediéndola, si es que el ordenamiento jurídico autoriza la obra '. No obstante el Tribunal Supremo, en otros casos ha declarado que en el caso de que las obras sean manifiestamente contrarias al ordenamiento urbanístico, no tiene sentido el requerimiento previo de legalización. Por tanto la omisión de dicho trámite en estos casos carece de virtualidad anulatoria puesto que por acuerdo de 7 de marzo de 2011 (notificado el 11 de marzo de 2011 se le otorgó trámite de audiencia por plazo de 10 días indicándose que El soporte se encuentra instalado en una parcela en la que existe una edificación, contraviniendo de este modo el artículo 26.1 de la OPE, en virtud del cual en los solares o terrenos susceptibles de servir como emplazamiento publicitario no podrá existir ninguna edificación ni desarrollarse ninguna actividad. -En consecuencia, dado que la instalación del soporte publicitario no está autorizada en la OPE, y que por lo tanto no es legalizable, de acuerdo con las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero y 28 de marzo de 1988 , la de 30 de enero de 1985 y la 29 de octubre de 1994 entre otras, se excepciona del trámite de legalización pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo inifiesto y a través, de lo que ya se ha actuado no puede legalizarse.

UNDÉCIMO.-Respecto de la falta de motivación de la resolución que acuerda el desmontaje, como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, 'como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen'. ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1.992 ). 'La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo . 23 de Diciembre de 1.969 y 7 de Octubre de 1.970 . En palabras del Tribunal Constitucional la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos' - Sentencia del Tribunal Constitucional de17 de Julio de 1.981 - y que 'debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos' - Sentencia del Tribunal Constitucional de16 de Junio de 1.982 . Por último ha de señalarse esta motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, en las propuestas de resolución, e incluso en otras resoluciones citadas por el acto administrativo dado que '... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 1978 , 16 de Febrero de 1.988 ) y 2 de Julio de 1.991 ). En definitiva, 'La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución - articulo 93.3 LPA -.' ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 1.991 ). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las Sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/87 . La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala- pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 'la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 . . El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado'. Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así: '... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos' ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/92, de 14 de Diciembre ). La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así '... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Debe señalarse que la resolución hoy recurrida indica que El interesado como fundamento del escrito presentado manifiesta que, el soporte identifica el ejercicio de la actividad que se ejerce en el emplazamiento, siendo de aplicación los artículos 29 y siguientes de la ordenanza reguladora de la Publicidad Exterior, procediendo por este motivo el archivo de las actuaciones.- En relación con lo anterior debe señalarse que el artículo 2.1 de la ley General de Publicidad , define la publicidad como toda forma de, comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.- Asimismo, podemos definir la publicidad exterior como aquella que es visible desde las vías y espacios públicos siendo susceptible de .atraer la atención de quienes se encuentren en espacios abiertos, transiten por la vía pública, circulen en medios privados o públicos de transporte y, en general, permanezcan o discurran por lugares o ámbitos de utilización común.- Por último los carteles publicitarios se definen como materiales gráficos capaces de transmitir un mensaje, integrados en una unidad estética compuesta por breves textos e imágenes que tienen impacto en el individuo.- Según lo indicado podríamos considerar que el soporte instalado es un elemento identificativo de la actividad que se ejerce en el emplazamiento, si la información contenida se limitara a recoger DAMM, ya que de este modo se entendería que su finalidad es exclusivamente la de facilitar su localización, sin embargo además de esta información se ha incluido la imagen de una estrella acompañada de la denominación de una de las marcas de cerveza que distribuye esta empresa ESTRELLA DAMM, y del lema utilizado en las campañas publicitarias de esta marca de cerveza MEDITERRANEAMENTE, con la clara finalidad de atraer la atención de potenciales consumidores, promoviendo por tanto la contratación de servicios en el sentido recogido en el artículo 2.1 de la ley General de Publicidad .Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, entrando en el análisis del caso planteado que, no existe infracción determinante de indefensión, sin que por otro lado la cuestión controvertida, por su propia naturaleza, precisara otros razonamientos que los contenidos en el acto impugnado puesto que ofrece sobrados argumentos para entender que se trata de un soporte publicitario, cuestión esta de la que ninguna duda se puede albergar a la vista de la fotografía obrante al folio 2 del expediente administrativo. No se trata de un pequeño rotulo o una muestra en fachada que identifique un establecimiento sino un monoposte desde el que se realiza una actividad publicitaria

DUODÉCIMO.-Y respecto a la conformidad a derecho de la actividad desarrollada a través del monoposte debe indicarse que en todo caso se precisa una licencia que ampare la misma sin que pueda entenderse que la misma tenga cobertura en la licencia otorgada a la empresa Cruzcampo S.A, ya que el contenido de la misma se refería a la denominación Cruzcampo y no Estrella Damm, por lo que no puede entenderse dado el contenido del soporte que se trate de una actividad amparada en dicha licencia. Debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo

DÉCIMO-TERCERO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia. el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.Al desestimarse totalmente las pretensiones de la actora y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición procede condenar a la misma al abono de las costas causadas . estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por la demandante en la suma de MIL euros (1.000 €)

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS El RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid y en su virtud revocamos la Sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 70 de 2012 y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira en representación de la entidad «Sociedad Anónima Damm» contra la resolución de la Dirección General de Coordinación y Dotación de Áreas Urbanas y Educación Ambiental del Ayuntamiento de Madrid de la 21 de junio de 2012 que desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha de 6 de octubre de 2011 por las que se ordenaba a Sociedad Anónima Damm el desmontaje en el plazo de diez días de los soportes publicitarios tipo monoposte indebidamente instalados en la calle Samaniego s/n de Madrid bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento se ordenará su retirada por los servicios municipales a costa del obligado, y sin perjuicio de las multas coercitivas y la incoación, en su caso, del correspondiente procedimiento sancionador sin especial pronunciamiento en cuanto esta alzada por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y la comunes lo serán por mitad y condenando a la actora al pago de las costas de primera instancia que se fijan en la suma de en la suma de MIL euros (1.000 €) en concepto de honorarios del Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera