Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 498/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 120/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00498/2022

Ponente: DÑA. MARIA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO

Recurso de apelación núm. 120/2022

Apelante: Eulalia

Apelado: UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente

D. Benigno López González

Dª María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 8 de junio de 2022.

El recurso de apelación 120/2022, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido doña Eulalia, en su propio nombre y Derecho, contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado 475/ 2020, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Santiago de Compostela, sobre Función Pública - reconocimiento de condición de personal fijo de carrera y otros derechos; siendo parte apelada la Universidade de Santiago de Compostela, representada por la procuradora doña María Fara Aguiar Boudín y dirigida por el letrado don Juan José Varela Ferreiro.

Es ponente el Ilma. Sra. Dña. María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 475/2020, interpuesto por Dª Eulalia, contra la resolución del Rectorado de la Universidade de Santiago de Compostela (USC) de fecha 14 de agosto de 2020, por la que se desestima la solicitud presentada de declaración de personal fijo de carrera, supletoriamente personal estable asimilado al personal con vínculo indefinido, e igualdad de derechos y derecho a ser indemnizados en caso de cese.

2.- Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 400 euros.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Eulalia.

En el presente caso, el recurso de apelación se dirige contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santiago de Compostela, dictada en el Procedimiento Abreviado Nº 475/2020 que acuerda: '1 .- Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 475/2020, interpuesto por Dña. Eulalia, contra la resolución del Rectorado de la Universidad de Santiago de Compostela (USC) de fecha 14 de agosto de 2.020, por la que se desestima la solicitud presentada de declaración de personal fijo de carrera, supletoriamente personal estable asimilado al personal con vínculo indefinido, e igualdad de derechos y derecho a ser indemnizados en caso de cese. 2.- Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 400 euros'.

Solicita en definitivadicha parte que se dicte Sentencia estimando el recurso de apelación y 1. Anule, por resultar contraria a derecho, la Resolución del Rector de la USC, de 14 de agosto de 2.020, por la que se desestima la solicitud formulada por la actora el 2 de julio de 2.020. 2. Con carácter principal, declare a la actora personal fijo no de carrera de la Universidad de Santiago de Compostela, con la categoría de Auxiliar Administrativo y la antigüedad de 5 de junio de 1.997, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se deriven. 3. Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse la principal, declare a la actora personal estable de la Universidad de Santiago de Compostela, asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido, con idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo de la citada Universidad, con la categoría de Auxiliar Administrativo y la antigüedad de 5 de junio de 1.997, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se deriven. 4. Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse las peticiones procedentes, declare a la actora personal estable de la Universidad de Santiago de Compostela, asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido, con la categoría de Auxiliar Administrativo y la antigüedad de 5 de junio de 1.997, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se deriven, incluido el abono de la correspondiente indemnización en caso de cese. 5. En última instancia, estime el presente recurso de apelación en cuanto a dejar sin efecto la condena en costas impuesta a la actora en la sentencia objeto de recurso.

El Sr. Letrado de la UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELAinteresó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Relación de hechos de interés en el presente caso y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.

Atendidas las alegaciones de las partes y la documental que consta en los autos, resultan los siguientes hechos relevantes en el presente caso.

1º.-La recurrente Dña. Eulalia es funcionaria interina de la escala auxiliar, subgrupo C2, con destino en el Servicio de Gestión de la Oferta y Programación Académica (SXOPRA).

2º.-Como refiere la Administración demandada, los contratos que Dña. Eulalia ha celebrado a lo largo de los años son las siguientes:

-En fecha 5 de junio de 1.997 firmó un contrato de trabajo de interinidad por sustitución de trabajador (Dña. Natividad en comisión de servicios), a tiempo completo, como Auxiliar Administrativo grupo IV.1. El cese por incorporación de la persona sustituida por cese en la comisión de servicios es con efectos 26 de noviembre de 1998.

-En fecha 27 de noviembre de 1.998 firmó un contrato de trabajo de interinidad en vacante. El cese por supresión del puesto que ocupaba es con efectos 31 de enero de 2.004.

-En fecha 1 de febrero de 2.004 firmó un contrato de trabajo de obra o servicio determinado, a tempo completo, como Auxiliar Administrativo grupo IV. 1, con fecha inicial de fin de obra prevista el 30 de abril de 2.004. Ese contrato fue objeto de sucesivas prórrogas hasta el fin de dicha obra. El cese se produce con efectos 31 de diciembre de 2.006, recibiendo una indemnización de 912,13 euros, correspondiente a 23,34 días de salario según lo establecido en el artículo 49.1.c. dl R.D. Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Con efectos 7 de mayo de 2.007, Dña. Eulalia fue nombrada funcionaria interina en sustitución del trabajador (Dña. Filomena por concesión de comisión de servicios) en la escala auxiliar, grupo D. El cese por renuncia al ser nombrada funcionaria interina en un puesto vacante es con fecha 9 de enero de 2.008.

- Con efectos 10 de enero de 2.008, Dña. Eulalia es nombrada funcionaria interina en vacante en la escala auxiliar, grupo D, situación en la que se encuentra en la actualidad.

3º-Doña Eulalia y otros funcionarios interinos, presentaron escrito dirigido a la Universidad de Santiago de Compostela, en fecha 29 de junio de 2.020 en el que solicitaban: '1. Con carácter principal, declare a los actores personal fijo no de carrera de la Universidad de Santiago de Compostela, con la categoría de Auxiliar Administrativo y las antigüedades que a continuación se detallan:,.., Dña Eulalia: 5 de junio de 1.997. 2. Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse la principal, declare a los actores personal estable de la Universidad de Santiago de Compostela, asimilados o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido, con idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo de la citada Universidad, con la categoría de Auxiliar Administrativo y las antigüedades que a continuación se detallan:,.., Dña. Eulalia: 5 de junio de 1997. 3. Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse las peticiones precedentes, declare a los actores personal estable de la Universidad de Santiago de Compostela, asimilados o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido, con el consecuente derecho a ser indemnizados en caso de cese, con la categoría de Auxiliar Administrativo y las antigüedades que a continuación se detallan:,..,Dña Eulalia: 5 de junio de 1.997.'

4º.-En el último contrato suscrito por la recurrente se refiere: 'Existiendo un puesto vacante adscrito al Servicio Gestión de la Oferta y Programación Académica, y siendo necesaria su cobertura, el gerente en el uso de las competencias que se le reconocen por resolución rectoral de 7 de julio de 2.006, resuelve: 1.Nombrar funcionaria interina a Dña. Eulalia para que temporalmente desenvuelva las funciones correspondientes al puesto que se detalla: Denominación y escala: PAS Funcionaria Interino. Grupo D. Auxiliar Unidad: Servicio Gestión de la Oferta y Programación Académica Puesto: NUM000. Nivel de complemento de destino: 15. Complemento específico: 368,14. Turno: M. 2. La fecha de efectos económicos y administrativos será la del día 10 de enero de 2.008. 3. El nombramiento quedará revocado por alguna de las siguientes causas: a) Cuando la plaza ocupada interinamente se provea por funcionaria de carrera por alguno de los sistemas de provisión previstos reglamentariamente. b) Cuando por causas sobrevenidas la plaza sea amortizada. 4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril , y en el artículo 10 de la Ley 53/1984 , do 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal objeto del presente nombramiento, para tomar posesión deberán realizar la declaración a la que se refiere el primero de los preceptos citados o la opción o solicitud de compatibilidad del artículo 10 de la Ley 53/1984 . Santiago de Compostela, 8 de enero de 2.008.

5º.- La Resolución de fecha 14 de agosto de 2.020 del Rectorado de la Universidad de Santiago de Compostela (USC) desestimó la solicitud presentada de declaración de personal fijo de carrera, supletoriamente personal estable asimilado al personal con vínculo indefinido, e igualdad de derechos y derecho a ser indemnizados en caso de cese.

6º.-La representación de la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santiago de Compostela en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado Nº 475/2.020.

7º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2.021 desestimando el recurso interpuesto. La representación de la recurrente interpuso recurso de apelación contra dicha Sentencia, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.

La Sentencia apeladarefiere expresamente: ' ,...,no consta la superación de proceso selectivo alguno que pueda justificar la pretensión de declaración de fijeza y el acceso a un puesto de trabajo a través de una lista de espera generada después de la convocatoria de un proceso selectivo no otorga el derecho a lo pretendido en la demanda,..., al desempeñar la condición de interino en plaza vacante es lógico que se desarrollen las funciones permanentes de auxiliar administrativo, que es el que corresponde a la plaza vacante ocupada temporalmente, por razones de necesidad y urgencia de cobertura de la plaza, y no tras la superación de las pruebas de selección, siendo que se trata de cubrir transitoriamente, y por tales razones de necesidad y urgencia, una plaza vacante mientras no se procedía a la cobertura con personal fijo,..., el hecho de que un nombramiento interino se prolongue no da lugar sin más a que se aprecie abuso en la contratación, dado que ello puede deberse a otros factores, y, además, en lugar de perjudicar beneficia al nombrado, dado que le permite prestar servicios durante más tiempo, manteniendo la estabilidad en la prestación del servicio, y con la consecuencia de percibir durante mayor tiempo las retribuciones y disfrutar de los mismos derechos que el personal funcionario fijo,.., Así, la superación del plazo de tres años para convocar procesos selectivos o sin sacar una oferta de empleo pública de las plazas vacantes no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacantes, ni transforma la relación en fija o estable de carácter indefinido, ni supone que se deba de permanecer en el puesto de trabajo que actualmente se ocupa con los mismos derechos y obligaciones que los funcionarios de carrera, no pudiéndose prescindir de que la potestad autoorganizatoria permite a la Administración la aplicación del sistema de provisión o de selección para cubrir una vacante,.., La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con cita, entre otras, de las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2020 , viene reiterando que el mero transcurso de un periodo superior a tres años no supone convertir en fija o en indefinida la relación de quien ocupa el puesto, siendo que se requiere la existencia de fraude en la contratación, circunstancia que en este caso no aparece constatada, no existiendo elementos que puedan llevar a afirmar que se ha desnaturalizado la causa de temporalidad del nombramiento, no habiéndose vulnerado el art. 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, ni habiéndose justificado que el transcurso de tres años en una situación de interinidad sea contraria a la Directiva 1999/70 , y no sirviendo para lo pretendido por la parte actora a tal efecto la modificación que resulta del Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio,.., No procede acoger ninguna de las pretensiones que se actúan en la demanda, y en concreto la declaración de fijeza, no resultando de la normativa europea ni de la jurisprudencia del TJUE que por el transcurso del tiempo un funcionario interino pase a tener la condición de funcionario fijo,..., no cabe apreciar, no se justifica, la existencia de abuso ni de fraude, no procediendo adoptar ninguna medida de las previstas en la Directiva 1999/70/CE y en la jurisprudencia comunitaria, no procediendo acoger ninguna pretensión, ni principal, ni subsidiarias, actuadas en la demanda,.., Respecto de la fijación de una indemnización de daños y perjuicios, se debe de partir de que no se ha apreciado en este caso una situación de abuso, por lo que decae el presupuesto en que habría de apoyarse la indemnización por ese concepto, a lo que se añade que no se ha producido un cese,..,'

TERCERO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante.

Alega la parte apelante: ',.., la sentencia de instancia incurre en error, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa, por incorrecta aplicación de los artículos 10.1.a ), 10.4 , 70.1 y 70.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, del artículo 4.bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, de la cláusula 5 ª 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en relación con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se ha dictado a tal efecto. Respecto del último y actual nombramiento de la actora como funcionaria interina que se remonta 10 de enero de 2008 (superando por tanto a fecha de celebración del juicio los 13 años de duración),.., Pues bien, frente a esta afirmación lo cierto es que tres años sí que es el plazo máximo del que disponen las Administraciones Públicas españolas para proceder a la cobertura definitiva de las plazas que se encuentran vacantes,..., El principio de autoorganización no puede erigirse en muro infranqueable que ampare la transgresión de la normativa comunitaria sobre contratación temporal. La autoorganización no puede amparar el fraude ni la desviación de poder,.., Constada la abusividad del nombramiento de interinidad en vacante de la actora queda por fijar la sanción que debe ser impuesta a la Administración demandada,.., para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a los fundamentos contenidos en nuestro escrito de demanda,.., Supletoriamente, para el caso de no estimarse la petición principal de fijeza, la actora tendría que ser declarada personal indefinido.,.., Las alegaciones contenidas a lo largo del presente escrito deben conducir a la estimación de la demanda de la actora, pero aunque ello no fuera así, el recurso debería ser estimado en cuanto a la eliminación de las costas impuestas a la actora en instancia. En primer lugar, atendiendo a los errores contenidos en la sentencia de instancia en cuanto a los datos de la actora, su antigüedad y el solicito de la demanda. En segundo lugar, tomando en consideración las novedades jurisprudenciales emanadas del TJUE dictadas con posterioridad a la demanda,..., En tercer lugar, tomando en consideración que el RDL 14/21 viene a establecer, en consonancia con la jurisprudencia del TJUE, que un nombramiento de carácter interino no puede exceder los tres años duración, de modo que transcurrida esa fecha estamos ante un nombramiento abusivo y fraudulento,..,'..

En primer lugar,debe señalarse, respecto a los errores materiales de la Sentencia en cuanto a dos fechas que refiere la parte apelante, ha de señalarse que dicha parte pudo solicitar su subsanación ante el Juzgado. En cualquier caso, con independencia de que efectivamente existe un error material en esas fechas, ese error no impide tener conocimiento de los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada, y las razones en las que sustenta dicha Sentencia su decisión desestimatoria.

En segundo lugaratendido el hecho de que la parte apelante sustenta su pretensión en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe analizarse en primer lugar si existe o no el abuso o fraude en la actuación de la Administración que alega la parte recurrente.

En el presente caso, consta que, en la actualidad la recurrente Dña. Eulalia es funcionaria interina de la escala auxiliar, subgrupo C2, con destino en el Servicio de Gestión de la Oferta y Programación Académica (SXOPRA).

Los contratos que Dña. Eulalia ha celebrado a lo largo de los años son las siguientes:

-En fecha 5 de junio de 1.997firmó un contrato de trabajo de interinidad por sustitución de trabajador (Dña. Natividad en comisión de servicios), a tiempo completo, como Auxiliar Administrativo grupo IV.1. El cese por incorporación de la persona sustituida por cese en la comisión de servicios es con efectos 26 de noviembre de 1998.

-En fecha 27 de noviembre de 1.998firmó un contrato de trabajo de interinidad en vacante. El cese por supresión del puesto que ocupaba es con efectos 31 de enero de 2.004.

-En fecha 1 de febrero de 2.004firmó un contrato de trabajo de obra o servicio determinado, a tempo completo, como Auxiliar Administrativo grupo IV. 1, con fecha inicial de fin de obra prevista el 30 de abril de 2.004. Ese contrato fue objeto de sucesivas prórrogas hasta el fin de dicha obra. El cese se produce con efectos 31 de diciembre de 2.006, recibiendo una indemnización de 912,13 euros, correspondiente a 23,34 días de salario según lo establecido en el artículo 49.1.c. dl R.D. Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Con efectos 7 de mayo de 2.007, Dña. Eulalia fue nombrada funcionaria interina en sustitución del trabajador (Dña. Filomena por concesión de comisión de servicios) en la escala auxiliar, grupo D. El cese por renuncia al ser nombrada funcionaria interina en un puesto vacante es con fecha 9 de enero de 2.008.

- Con efectos 10 de enero de 2.008, Dña. Eulalia es nombrada funcionaria interina en vacante en la escala auxiliar, grupo D, situación en la que se encuentra en la actualidad.

De lo expuesto anteriormente se concluye que la recurrente ha suscrito con la Administración demandada varios contratos, tres de interinidad por sustitución, uno de trabajo de obra o servicio determinado, y el último de interinidad por vacante. Cada uno de esos contratos por un tiempo determinado. Por ello no puede hablarse como pretende la parte apelante de fraude en la contratación ni de excesiva duración de los mismos.

Ha de señalarse además que en el último contrato firmado por la apelante, de interinidad por sustitución, el cese se produjo por voluntad de la propia apelante, al ser nombrada funcionaria interina en un puesto vacante con fecha de efectos 10 de enero de 2.008, que continúa en la actualidad.

La contratación de la recurrente tiene por objeto la cobertura temporal del puesto, sin que la naturaleza estable de las funciones que desarrolla pueda sustentar el fraude alegado, pues con carácter general los funcionarios interinos tienen encomendada la realización de las labores propias del funcionario de carrera, estando éstas dirigidas a atender necesidades permanentes y estructurales.

Efectivamente, como señala la parte recurrente, la Jurisprudencia del TJUE ha señalado que el hecho de que exista un único nombramiento no es óbice, para que pueda apreciarse la existencia de fraude en la contratación. Pero en el presente caso no se ha acreditado la existencia del fraude alegado ni en el último contrato ni en los anteriores.

Debe señalarse que no resulta decisivo el hecho de que la demandante cubra necesidades permanentes, puesto que el funcionario interino nombrado para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

En cuanto a la alegación de la parte recurrente relativa al incumplimiento por parte de la Administración del cumplimiento del plazo legal para sacar a concurso la plaza que ocupa la recurrente, deben exponerse las siguientes consideraciones.

Por una parte, como se refiere en la resolución recurrida, la recurrente tomó posesión en el último puesto en el que se encuentra en la actualidad con fecha de efectos 10 de enero de 2.008.

Por otra parte, como refiere la propia parte apelante, en la USC al amparo de la resolución rectora de 23 de julio de 2007, se convocaron pruebas selectivas para el ingreso en la escala auxiliar de la USC por turno de acceso libre, y desde 1997 se han producido en la USC tres procesos selectivos para el acceso a la categoría de auxiliar. Es decir la parte apelante pudo participar en esos procesos selectivos. El hecho de que se haya superado el plazo de 3 años desde que tomó posesión la apelante no implica sin más que pueda apreciarse la existencia de fraude como pretende la parte apelante, ni que proceda su nombramiento como funcionaria de carrera.

Atendido todo lo expuesto, se concluye claramente que no se ha acreditado en el presente caso la existencia de fraude en la contratación.

Ello es así toda vez que no debe olvidarse que la demandante accedió voluntariamente a un puesto en la función pública, de forma provisional, con vinculación como interina en plaza vacante, con conocimiento previo de las condiciones previamente establecidas, y beneficiándose también de ello y del hecho de que la plaza no se haya cubierto por proceso selectivo, permaneciendo entretanto en ella, por lo que resulta difícil estimar la consideración de fraude que se invoca.

Por todo lo expuesto, se concluye que la Sentencia apelada no incurre en error en la valoración de la prueba ni en la aplicación de la Jurisprudencia del TJUE.

CUARTO.- Análisis de las peticiones realizadas por la parte apelante.

Si bien los razonamientos jurídicos contenidos en el Fundamento de derecho anterior, implican ya la desestimación del recurso de apelación, atendidas las peticiones de la parte apelante, debe exponerse que, aún en el caso de que se hubiese apreciado la existencia de fraude en la contratación, ello no implicaría las consecuencias que pretende la parte apelante. Se concluye así, a tenor de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, precisamente mencionadas por la parte recurrente.

Así, la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020analiza: ',.. ,la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada),..,los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. 118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80). 119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019,..., 120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco,.., 123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada). 124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada). 125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.' Se dispone también que 'incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición....'. Pero, en cualquier caso, concluye que 'No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo'.

Debe recordarse que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, por lo que la estimación de esa pretensión, vulneraría no solamente los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino también el de publicidad. La misma conclusión se obtiene respecto a la solicitud de nombramiento de la recurrente como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.020 ,refiere: ',.., Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo. Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 . Es decir: 'El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

Así, aún en el hipotético caso de que se hubiese reconocido la existencia de fraude o abuso en las contrataciones de la recurrente, esa conclusión, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que sigue la Jurisprudencia del T.J.U.E, nunca podría ser la de convertir a la recurrente en funcionaria de carrera ni en personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera.

La Jurisprudencia del TJUE, a diferencia de lo que alega la parte recurrente, no impone a los Estados nacionales proceder en contra de su legislación nacional.

Así puede recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo sección 4ª de fecha 26 de septiembre de 2.018 dictada en el Recurso de Casación Nº 785/2017 , que refiere: ',.., Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos: 1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2.016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal. 2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente: Respecto a la primera cuestión: Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadaspor ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas,..,'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, de fecha 11 de febrero de 2.021, mencionada por la parte recurrente refiere: ',.., En el asunto C760/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), mediante resolución de 4 de diciembre de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 4 de diciembre de 2018, en el procedimiento entre M. V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou»,.., La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (DO 1999, L 175, p. 43). Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre M. V. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos, Grecia; enlo sucesivo, «Ayuntamiento de Agios Nikolaos»), por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio,.., En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara: 1) Las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, deben interpretarse en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos. 2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público,..,'.

Es decir, la Jurisprudencia del TJUE deja en manos de los Jueces nacionales la determinación de la forma en que se debe sancionar el fraude/abuso en la contratación cuando se haya estimado su existencia. Pero en el presente caso no se ha apreciado la existencia de fraude en la contratación.

Los razonamientos jurídicos contenidos en la misma son de aplicación al presente caso, y determinan, de conformidad con la legislación nacional, a la que debe acudirse, como determina el TJUE, que nunca se podría convertir al personal temporal, en personal indefinido, sino que la conclusión sería la subsistencia y continuación de tal relación de empleo. Consta que la apelante, como la misma ha manifestado, en la actualidad sigue prestando servicios para la Administración.

La misma conclusión desestimatoria se obtiene respecto a las demás pretensiones articuladas con carácter subsidiario por la parte apelante, toda vez que no se ha estimado la existencia de fraude en la contratación. Así lo concluyó la Sentencia apelada, conclusión compartida por esta Sala.

Asimismo, debe señalarse que la apelante sigue trabajando en la actualidad. Su nombramiento cesará, en el caso de que se produzca alguna de las circunstancias establecidas para el cese de cualquier funcionario interino.

En definitiva, tal como refiere la Sentencia apelada, y como se deriva de la Jurisprudencia del TJUE, no se aprecia la existencia de fraude en la contratación, pero aunque se hubiese apreciado, la consecuencia de la existencia de ese fraude o abuso, no podría ser nunca la de convertir a la apelante ni en personal fijo no de carrera de la Universidad de Santiago de Compostela, ni en personal estable de la Universidad de Santiago de Compostela, asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido, ni en personal estable de la Universidad de Santiago de Compostela, asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido.

En cuanto a la solicitud de que se le abone a la apelante una indemnización, como compensación al abuso sufrido, debe señalarse que, como refiere la Sentencia apelada, no se ha apreciado la existencia de fraude en este caso. Pero es que, además, no se ha acreditado que se hubiese producido a la apelante ningún perjuicio, correspondiendo a dicha parte la acreditación de los perjuicios que reclama.

QUINTO.- Costas procesales de la primera instancia y de la segunda instancia.

En cuanto a las costas de la primera instancia, la Sentencia apelada al desestimar el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,condenó en costas a la parte recurrente, ahora apelante. No se aprecian por esta Sala ni se acreditan por la parte apelante la existencia de dudas de hecho y/o de derecho que determinasen la procedencia de revocar esa condena. Procede por ello también la desestimación de esa pretensión.

En lo que se refiere a las costas de esta segunda instancia, al haberse desestimado el recurso de apelación procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la Administración apelada.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelacióninterpuesto por la representación de DÑA. Eulalia, contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santiago de Compostela, dictada en el Procedimiento Abreviado Nº 475/2020 , y Todo ello, con expresaimposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0120-22), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.