Sentencia Administrativo Nº 499/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 215/2007 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00499/2007

Recurso de apelación 215/2007

SENTENCIA NÚMERO 499

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

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En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 215/2007, interpuesto por D. Fidel , representado por el Procurador D. Javier Del Amo Artes, contra la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 97/06. Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, estando representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de diciembre de 2006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado nº 97/06, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier del Amo Artes en nombre y representación de D. Fidel contra la Resolución de fecha 28 de octubre de 2005 dictada por la Delegación de gobierno en Madrid, recaída en el expediente nº NUM000 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente, con la consiguiente prohibición de entra en España por un período de 5 años, debo confirmar y confirmo el acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 24 de enero de 2007 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 25 de enero de 2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 31 de enero de 2007 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 1 de febrero de 2007, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 13 de marzo de 2007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante D. Fidel representado por Procurador D. Javier Del Amo Artes, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 97/06 , que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha 28-10-2005, que le expulsó de territorio español con prohibición de retornar al mismo durante un período de 5 años.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el recurrente la indefensión que le produjo la notificación de la resolución de expulsión, sin haber sido previamente notificado de la incoación del expediente ni haberle dado audiencia en el mismo.

SEGUNDO.- Como ha señalado reiteradamente el T.C. (Sentencia de 20-7-99 ) es al legislador al que corresponde configurar la proporción entre los conductos que pretenden evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en ésta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Por ello, sólo en supuestos excepcionales, puede cuestionarse dicho marco legislativo planteando ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de constitucionalidad. Pero ésta excepcionalidad no concurre en modo alguno ya que sólo podría apreciarse cuando exista un potente derroche inútil de coacción que convierta la norma arbitraria y que socave los principios elementales de justicia inherentes al Estado de Derecho.

TERCERO.- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, excluyó de la sanción de expulsión la infracción grave de hallarse el extranjero irregularmente en España, antes prevista en el artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 . La posterior Ley Orgánica 8/2000, de 22 de noviembre , modificó parcialmente la Ley anterior restableciendo la sanción de expulsión para los supuestos de infracción grave por encontrarse el extranjero en España.

No cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del num. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella". Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados Internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1.992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1.985, Berrehab, de 21 de junio de 1.988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1.991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1.996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 señala que "1 . Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Titulo II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2.- No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente de forma individualizada por el Ministerio del Interior por razones de seguridad pública".

Los hechos que la Administración imputa al recurrente, conforme se recogen en el acto impugnado, son los siguientes: hallarse en territorio español careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilite para permanecer legalmente en España, lo cual, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley .

CUARTO.- Finalmente, hemos de rechazar la indefensión alegada toda vez que en la tramitación del expediente administrativo no se ha infringido precepto legal ni constitucional alguno. En efecto, consta como antecedentes de hecho de la Propuesta de Resolución, que se incoó expediente de expulsión mediante resolución de fecha 5-7-2005 la cual fue legalmente notificada al recurrente , quien además formuló alegaciones contra la misma en fecha 7-7-2005, por lo que se respetó y garantizó el derecho de audiencia y defensa, haciendo fe dicho documento de que en efecto la notificación fue legalmente hecha y que el recurrente ejercitó su derecho de defensa, por tratarse de un documento público cuya autenticidad y veracidad se presume de acuerdo con lo dispuesto en el art. 137 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre. Por todo ello procede la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por D. Fidel , contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 97/06 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fin al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a