Sentencia Administrativo Nº 499/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 477/2007 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00499/2010

SENTENCIA No 499

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a veintisiete de abril de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 477/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de doña Paloma, doña María Mercedes, doña María Virtudes y don Jenaro , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada, con fecha 12 de enero de 2007, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "QBE Insurance (Europe) Ltd., Sucursal en España", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la codemandada, "QBE Insurance (Europe) Ltd., Sucursal en España", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 4 de marzo de 2010, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Paloma, doña María Mercedes, doña María Virtudes y don Jenaro , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada, con fecha 12 de enero de 2007, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la atención sanitaria del sistema público de salud recibida por su madre, doña María Virtudes , del proceso canceroso del que falleció el día 7 de noviembre de 2006.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- La madre de los recurrentes, doña María Virtudes , nacida el 28 de julio de 1928, venía siendo atendida de un síndrome miccional de años de evolución en consultas externas del Hospital Universitario La Paz de Madrid.

En febrero de 2003, se le realiza una urografía que refleja una imagen lacunar en pared vesical izquierda.

b).- Con fecha 3 de marzo de 2003, se le realiza una citología de orina con el informe diagnóstico "citología positiva para células tumorales malignas. Frotis con imágenes sugestivas de carcinoma urotelial" (folio 295).

c).- El día 1 de octubre de 2003, se practica cistoscopia en la que se observa una "dudosa trigonitis", el resto de la exploración es normal y no se aprecian imágenes de neoformaciones visibles (folio 244).

d).- El día 13 de noviembre de 2003, en informe de nueva citología realizada, se vuelve a poner de manifiesto "diagnóstico, citología positiva para células tumorales malignas. Frotis con imágenes sugestivas de carcinoma urotelial" (folio 294).

e).- Con fecha 20 de febrero de 2004, ingresa de forma programada para la realización de una biopsia vesical, siendo el informe de anatomía patológica el de "carcinoma in situ de vejiga con extensión a nidos de Brunn, con focos de microinfiltración en la lámina propia" (folio 280), el tumor es catalogado como Cis-T1 G3, iniciándose tratamiento con I-BCG y posterior revisión.

f).- Se realizan revisiones en junio y octubre 2004; enero, abril y octubre de 2005; y febrero y septiembre de 2006. En todas ellas la citología urinaria fue negativa para células malignas y la cistoscopia fue siempre normal sin que se viesen imágenes de neoformaciones o sospechosas.

g).- El día 13 de junio de 2006, la Sra. María Virtudes acude a consulta a un centro de salud de Getafe, por haber sufrido un traumatismo fortuito en el tobillo izquierdo unos días antes, desde el que es derivada a urgencias del Hospital de Getafe, en el que es diagnosticada de esguince de tobillo izquierdo y contractura de abductores, instaurándose el tratamiento pertinente (vendaje, reposo, etc.) y control por su médico de atención primaria (folios 40 a 42).

h).- El día 5 de julio de 2006, acude a su centro de salud por continuar con dolor e inflamación de miembro inferior izquierdo a nivel de pantorrilla y muslo, siendo derivada a Urgencias del Hospital Universitario La Paz para descartar flebitis por los antecedentes de inmovilización de dicho miembro inferior izquierdo por esguince. Dado que las pruebas de coagulación eran normales, se descarta trombosis venosa profunda en ese momento, se considera que hay una posible flebitis y dolor por el traumatismo, recomendándose medidas posturales, control por su médico de atención primaria y, si empeora, acudir nuevamente a urgencias.

i).- Como el dolor y la inflamación continuaban, la Sra. María Virtudes acude nuevamente a Urgencias del Hospital La Paz el día 15 de julio de 2006, y se le realiza Eco- Doppler, descartándose trombosis venosa profunda. Es diagnosticada de artrosis y remitida a rehabilitación.

j).- La paciente, como el dolor y la inflamación del miembro inferior izquierdo persistían, acude, de nuevo, a Urgencias del Hospital La Paz, el día 4 de agosto de 2006, quedando ingresada en la Unidad de Corta Estancia en la que se le realiza Eco-Doppler sugestivo de trombosis venosa profunda de vena ilíaca externa, siendo el juicio diagnóstico el de "trombosis venosa profunda ileo-femoral secundaria a tratamiento adenopático de sistema venoso. Probable recidiva ganglionar de su proceso vesical", "queda pendiente de tratamiento de su proceso base" (folio 52), y es dada de alta el día 10 de agosto de 2006.

k).- El día 2 de septiembre de 2006, vuelve a Urgencias del Hospital La Paz, por continuar el dolor en miembro inferior izquierdo, el juicio diagnóstico que se emite es el de "dolor mecánico de miembro inferior izquierdo", es derivada a Traumatología para evaluación, se indica control por su médico de atención primaria y valorar consulta por el Servicio de Oncología (folio 57).

Al folio 58 obra la hoja de asistencia en Urgencias de Traumatología en la que consta el diagnóstico de artrosis avanzada, recomendándose control por su médico de atención primaria.

l).- El día 12 de septiembre de 2006, vuelve a acudir a Urgencias del Hospital La Paz por persistir el dolor en miembro inferior izquierdo que se diagnostica como "algia a filiar", se indica control por su médico de atención primaria y es citada para consultas de rehabilitación.

ll).- El día 19 de septiembre de 2006, acude a consulta de traumatología del CEP "Peñagrande", en el que se solicita una RMN de columna lumbo-sacra por constatarse los siguientes datos clínicos "aplastamiento La cotización a la seguridad social, espondiloartrosis severa, osteoporosis severa, posible discopatía" (folio 78). Dicha RMN no consta realizada.

m).- El día 26 de septiembre de 2006, acude a consulta de Urología del Hospital La Paz, se realiza cistoscopia en la que no se aprecian neoformaciones, se deja constancia del cuadro de trombosis venosa profunda y que está en tratamiento con HBPM, citándola para nueva revisión a los seis meses (folios 237 y 237, bis).

n).- El día 5 de octubre de 2006, se realiza TAC, en el que se aprecia infiltración de la primera vértebra sacra con destrucción ósea y trombosis ileofemoral.

ñ).- El día 6 de octubre de 2006, ingresa en el Servicio de Oncología del Hospital La Paz, siendo la primera vez que es valorada por dicho Servicio, a petición de la Unidad de Corta Estancia. Se realiza PAFF, apreciándose imágenes sugestivas de metástasis de carcinoma de célula grande, compatible con carcinoma urotelial. Ante este diagnóstico de metástasis, no existiendo posibilidades terapéuticas activas, se procede a tratamiento con radioterapia paliativa, corticoterapia y analgesia, dándole el alta el día 2 de noviembre de 2006, quedando bajo el control de la unidad de cuidados paliativos domiciliarios (folio 341).

o).- El día 7 de noviembre de 2006, ingresa en Urgencias del Hospital La Paz por rectorragia, falleciendo ese mismo día, a la edad de 78 años.

TERCERO: En la demanda, con soporte en el informe pericial que con ella se aporta, se contienen tres alegaciones esenciales. En primer lugar, que ha existido un retraso desde que las pruebas realizadas en febrero-marzo de 2003, ponen de relieve una citología urinaria positiva para células malignas, hasta que, en febrero de 2004, se realiza la biopsia que pone de manifiesto el cáncer vesical que la Sra. María Virtudes padecía, retraso que condicionó el crecimiento del tumor y su pronóstico. En segundo lugar, considera que en las revisiones periódicas posteriormente realizadas no se realizaron todas las pruebas necesarias para controlar posibles recidivas. Y en tercer lugar, que una vez aparecidas las manifestaciones sintomatológicas metastásicas en junio de 2006, con los dolores e inflamación en miembro inferior izquierdo, no se realizaron las pruebas necesarias para su correcto diagnóstico y, cuando ya fueron diagnosticadas las metástasis en agosto de 2006, el tratamiento oncológico se inició también tardíamente, en octubre de 2006, y ya sólo pudo ser paliativo. Por todo ello, los recurrentes consideran que ha habido retrasos diagnósticos y de tratamiento en el proceso canceroso padecido por su madre que han tenido relación causal directa con su fallecimiento o, al menos, con la eliminación de posibilidades de supervivencia que podrían haber existido con un diagnóstico y tratamiento más precoz. Por todo ello, consideran que se dan todos los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial que ejercitan en su demanda y solicitan una indemnización por el fallecimiento de su madre por un importe total de 150.000 euros.

Tanto la Administración demandada como la aseguradora codemandada, consideran que el proceso asistencial recibido por la madre de los demandantes ha sido, en todo momento, ajustado a la "lex artis", por lo que consideran que el fallecimiento de la misma se ha debido a la propia evolución de su grave patología de base, no pudiendo, tampoco, ese daño calificarse de antijurídico.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

QUINTO: Entrando ya a analizar las concretas alegaciones contenidas en la demanda, la sola lectura de los hechos que hemos declarado probados en el Fundamento Jurídico Segundo pone de relieve que, como se afirma en el informe pericial aportado con la demanda, debidamente ratificado de forma contradictoria a presencia de la Sala, en el proceso asistencial recibido por la madre de los demandantes, Sra. María Virtudes , se han producido unos retrasos injustificados en su atención, tanto diagnóstica como terapéutica, así como una inadecuada coordinación de los distintos servicios médicos en los que ha sido atendida.

Divide el perito de la parte actora en tres fases el proceso asistencial recibido por la Sra. María Virtudes , esquema que, por su claridad, acogeremos también en nuestra sentencia para analizar el funcionamiento del servicio sanitario en el caso de autos: en primer lugar, el periodo que transcurre desde febrero de 2003 hasta febrero de 2004, momento, este último, en el que es diagnosticado el carcinoma in situ de vejiga; en segundo lugar, el periodo de revisión de dicha patología, desde febrero de 2004 hasta junio de 2006; y en tercer lugar, el periodo transcurrido desde que aparece el dolor en el miembro inferior izquierdo, en junio de 2006, hasta su fallecimiento, el día 7 de noviembre de ese mismo año.

Por lo que al primer periodo se refiere, si bien los informes médicos que obran en el expediente, así como el informe de la Inspección Médica, abordan el proceso asistencial recibido por la Sra. María Virtudes , exclusivamente, a partir del mes de febrero de 2004, momento en el que se realiza la biopsia en la que se diagnostica el cáncer vesical, el perito de la actora, con el debido apoyo en la documentación clínica obrante en el expediente, parte de un año antes, febrero de 2003.

Y efectivamente, de la documentación clínica obrante en autos se desprende -y así lo hemos dejado reflejado en el Fundamento Jurídico Segundo, apartados a) a e)- que ya en febrero de 2003 , se realiza una urografía que refleja una "imagen lacunar en pared vesical izquierda" y que, en marzo de 2003, la citología realizada a la Sra. María Virtudes fue "positiva para células malignas ... con imágenes sugestivas de carcinoma urotelial" (folio 295). Sin embargo, a pesar de estos indicios y de ser esencial el tiempo en la patología cancerosa que dejaban intuir tales pruebas, no es hasta octubre de 2003, siete meses después, cuando se realiza una cistoscopia, y si bien en la cistoscopia "no se aprecian imágenes de neoformaciones visibles" (folio 244), ello no obstante, una nueva citología realizada en noviembre de 2003, vuelve a ser "positiva para células tumorales malignas ... con imágenes sugestivas de carcinoma urotelial" (folio 294), y a pesar de todo ello, la biopsia no es llevada a cabo hasta febrero de 2004.

Deben, por tanto, aceptarse por la Sala las siguientes conclusiones del informe pericial aportado por la parte actora:

«existe un retraso de un año (de marzo de 2003 a febrero de 2004), en el diagnóstico del cáncer vesical que padecía Dña. María Virtudes . Este retraso condicionó el crecimiento del tumor que de ser superficial se transformó en infiltrante, lo que conlleva un oscurecimiento del pronóstico. Existe por lo tanto una clara relación de causa efecto entre el retraso diagnóstico y el desarrollo posterior del tumor.»

SEXTO: Con relación al segundo periodo asistencial (desde que el cáncer vesical se diagnostica en febrero de 2004, hasta junio de 2006), el perito de la actora considera que los periodos de las revisiones, así como el tratamiento instaurado, fueron correctos, pero entiende que las pruebas que se realizaron a la Sra. María Virtudes en dichas revisiones fueron incompletas por considerar que hubiera sido procedente realizar también biopsias de pared vesical y estudios de extensión, al menos, una vez al año, por estar estas pruebas indicadas para valorar la posible existencia de recidivas, afirmando, en el acto de ratificación de su informe, que dichas pruebas se encuentran protocolizadas, aunque no aporta ni cita protocolo alguno.

Sin embargo, al folio 325 del expediente se encuentra un informe médico del Servicio de Urología que atendió a la paciente en el que se afirma que en las citadas revisiones se realizaron «cistoscopias de la vejiga, estudio urográfico para ver el aparato urinario superior y citología urinaria, en las que no se aprecia en ninguna de ellas recidiva de un proceso neoplásico. Se adjuntan las guías de práctica clínica de la Asociación Europea de Urología, de la NCCN americana y el protocolo del Servicio de Urología que avala este seguimiento en este tipo de tumores». Y ciertamente, dichos protocolos obran, a continuación, en el expediente.

A la vista de lo expuesto, esta Sala se inclina por acoger este último parecer técnico ya que la afirmación del perito de la actora de que las pruebas complementarias que cita se encuentran protocolizadas carece de apoyo documental en protocolo alguno y, en cambio, la afirmación contraria, efectuada por el Servicio que atendió a la paciente, se corrobora con los protocolos médicos que a ella se acompañan.

Por tanto, no podemos tener por acreditado que no se siguiera en este caso por el Servicio de Urología el protocolo de seguimiento de la patología que aquejaba a la Sra. María Virtudes , debiendo descartarse esta infracción de la "lex artis" que se afirma en la demanda.

SÉPTIMO: A otra conclusión debemos llegar, sin embargo, respecto del tercer periodo de la asistencia recibida por la paciente, a partir de junio de 2006, cuando sufre un traumatismo casual y comienza a tener dolores e inflamación persistentes en el miembro inferior izquierdo.

Con relación a este periodo -aunque el perito de la parte actora cuestiona también que el Eco-Doppler realizado a la Sra. María Virtudes el día 15 de julio de 2006, en el que no se descubrió nada anormal, estuviera realizado sobre el sector venoso adecuado, cuestión que se plantea como posibilidad-, en cualquier caso, hay un hecho no cuestionado en ninguno de los informes médicos obrantes al expediente y que, en el criterio de la Sala, resulta esencial, y es el que hemos descrito en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado j): que la paciente, como el dolor y la inflamación del miembro inferior izquierdo continuaban, acude, de nuevo, a Urgencias del Hospital La Paz, el día 4 de agosto de 20006, quedando ingresada en la Unidad de Corta Estancia en la que se le realiza Eco- Doppler sugestivo de trombosis venosa profunda de vena ilíaca externa, siendo el juicio diagnóstico el de "trombosis venosa profunda ileo-femoral secundaria a tratamiento adenopático de sistema venoso. Probable recidiva ganglionar de su proceso vesical", "queda pendiente de tratamiento de su proceso base" (folio 52), y es dada de alta el día 10 de agosto de 2006.

Pues bien, desde que estos serios indicios de metástasis aparecen a primeros de agosto de 2006, hasta que, el 6 de octubre de 2006, es revisada por el Servicio de Oncología al que fue remitida por la Unidad de Corta Estancia -según afirma el Servicio de Oncología en el informe obrante al folio 341 del expediente-, transcurren dos meses en los que la Sra. María Virtudes sufre un auténtico peregrinaje por diversos servicios médicos, sin que su recidiva sea abordada por el Servicio de Oncología.

Y así, como hemos descrito en los apartados k) a n) del Fundamento Jurídico Segundo, a pesar de que ya se sabía, desde primeros de agosto de 2006 , de la posibilidad de recidiva del cáncer, que era la causa más probable del proceso doloroso e inflamatorio sufrido en el miembro inferior izquierdo -y no el traumatismo fortuito al que inicialmente se asociaron tales síntomas-, ello no obstante, la paciente, en vez de ser inmediatamente atendida por el Servicio de Oncología, continuó con sus asistencias a Urgencias por el dolor persistente en dicho miembro inferior izquierdo (2 de septiembre de 2006), fue derivada a traumatología, se le indicaba control por su médico de atención primaria, se la remitía a rehabilitación por considerarse que padecía una "artrosis avanzada" o un "algia sin filiar" (12 de septiembre de 2006), se solicita, y no se realiza, una RMN (19 de septiembre de 2006), se la revisa en la consulta de Urología (26 de septiembre de 2006) donde, sin más, es citada para seis meses después ... Y todo ello, insistimos, a pesar de que, desde primeros de agosto de 2006, se conoce de la recidiva en los términos expuestos. De forma que, cuando el día 6 de octubre de 2006, la paciente es finalmente valorada por el Servicio de Oncología, ya era tarde para cualquier tratamiento curativo, siendo exclusivamente paliativo el que podía serle impuesto, falleciendo el día 7 de noviembre de 2006, a la edad de 78 años.

La descoordinación y desconexión entre los distintos servicios parece más que evidente, produciendo, todo ello, un retraso en el tratamiento de un padecimiento como el cáncer en el que el tiempo resulta primordial, según destaca el perito de la parte actora.

Debemos, pues, concluir que en la atención prestada a la madre de los recurrentes se ha producido, en primer lugar, un retraso de casi un año, de marzo de 2003 a febrero de 2004, en el diagnóstico del cáncer vesical que la aquejaba y, luego, una vez diagnosticada la recidiva, a primeros de agosto de 2006, una descoordinación y desconexión entre los distintos servicios por los que ha sido atendida la paciente que han provocado un nuevo retraso en el tratamiento de dichas metástasis, de forma que el tratamiento oncológico retrasado, que recibió a partir de primeros de octubre de 2006, sólo pudo ya ser paliativo al no caber medida curativa alguna que, posiblemente, hubiera podido aplicarse de haberse puesto a disposición de la paciente en un momento anterior, agosto de 2006 , los medios del sistema sanitario debidamente coordinados.

OCTAVO: Concurren, pues, en este caso todos los elementos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que se ejercita en la demanda, pues, como se desprende del informe pericial aportado por la parte actora y de los hechos que hemos declarado probados, por un lado, un diagnóstico precoz del cáncer vesical hubiera mejorado su pronóstico y tratamiento, y por otro, un abordaje más temprano de la recidiva diagnosticada ya a primeros de agosto de 2006, hubiera permitido un tratamiento que no fuera sólo paliativo, permitiendo, ambos factores sumados, aumentar las esperanzas de vida de la paciente.

Y esta disminución de las esperanzas de vida de la paciente es el daño que debe ser indemnizado por ser un daño que debe calificarse de directamente imputable, como se ha visto, al funcionamiento del servicio público sanitario, y de antijurídico, al no haberse puesto a disposición de la paciente de forma eficaz los medios con los que contaba el sistema sanitario al tiempo de los hechos litigiosos.

Solicita la parte actora una indemnización por importe de 150.000 euros sin que se exprese criterio alguno tenido en cuenta para realizar esa cuantificación.

Pues bien, la Sala, teniendo en cuenta el concreto daño que se indemniza, que no es el fallecimiento de la paciente propiamente dicho, sino la pérdida de esperanzas de vida, que la paciente tenía 78 años al tiempo de su fallecimiento y que son cuatro los hijos demandantes, todos ellos mayores de edad, sin que se exprese en la demanda ninguna circunstancia individualizada específica, considera prudente establecer una indemnización por importe de 90.000 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente.

NOVENO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 477/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de doña Paloma, doña María Mercedes, doña María Virtudes y don Jenaro , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada, con fecha 12 de enero de 2007, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho de la parte actora a que se le abone una indemnización de 90.000 euros, cantidad que no devengará más intereses que los previstos en el art. 106 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.