Sentencia Administrativo Nº 499/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 127/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA : 00499/2015

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 127/2014

RECURRENTE: Micaela

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, treinta de septiembre de dos mil quince

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 127/2014, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por DÑA. Micaela , representada por el Procurador D. IAGO ESPASANDIN BARREIRO y dirigida por la letrada DÑA. MARIA ESTHER LOPEZ CONDE, contra la Resolución 15/11/13 de la Consellería de Traballo e Benestar- Vigo sobre Empleo Autónomo. Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y dirigida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO. - Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'SUPLICO A LA SALA que habiendo presentado este escrito lo admita y en su virtud se tenga por formulada demanda en este procedimiento y, además, por impugnada de forma indirecta la Orden de 1 de marzo de 2007 por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción de empleo autónomo y seguido el procedimiento por sus trámites se dicte sentencia por la que se declare las resoluciones recurridas nulas y sin efecto con las consecuencias inherentes a tal declaración, incluida la nulidad de la Orden de 1 de marzo de 2007 en cuanta vulnera la normativa de aplicación en los términos expuestos o, subsidiariamente, se acuerde que procede el reintegro parcial de las ayudas percibidas por mi mandante con aplicación del principio de proporcionalidad que se fija en el 5,56% de las cantidades percibidas o el que prudencialmente se fije por la Sala, todo ello a los efectos oportunos.'

SEGUNDO. - Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO. - No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO. - En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 4.135,80 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Micaela impugna en esta vía jurisdiccional las resoluciones de 15 de noviembre de 2013 de la Jefatura Territorial en Vigo, Servizo de Traballo e Economía Social (Consellería de Traballo e Benestar), por delegación de la Conselleira, desestimatorias de sendos recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones de 9 de octubre de 2013, por las que se declaró la procedencia del reintegro de las ayudas económicas, por importe de 2.400 euros, en concepto de ayuda excepcional, y 1.739'80 euros, en concepto de renta para el inicio de la actividad, una y otra concedidas en resolución de 29 de noviembre de 2007, al amparo de la Orden de 1 de marzo de 2007 (DOGA número 48, de 8 de marzo de 2007), por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo cofinanciado por Fondo Social Europeo y se procede a su convocatoria para el año 2007.

SEGUNDO .- Por resolución de 29 de noviembre de 2007 la señora Micaela percibió una subvención de 1.739'80 euros en concepto de renta para el inicio de actividad, al amparo del programa para la promoción del empleo autónomo, cuyas bases reguladoras se establecen en la Orden de 1 de marzo de 2007.

En virtud de las facultades de control, evaluación y seguimiento que le corresponden a la Jefatura Territorial en Vigo, Servizo de Traballo e Economía Social (Consellería de Traballo e Benestar), se comprobó, a través de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, la baja de la actora en el régimen especial de trabajadores autónomos con fecha 31 de enero de 2009 (folo 14 del expediente), por lo que, al haberse dado de alta en el RETA el 1 de octubre de 2006, se inició expediente de reintegro por resolución de 3 de julio de 2013, al considerarse incumplido el artículo 14.1.b de la Orden de convocatoria, que establece como obligación de las personas beneficiarias ' Realizar a actividade que fundamente a concesión da axuda ou subvención durante un tempo mínimo de tres anos, salvo cesamento por causas alleas á súa vontade, o que deberá acreditar fidedignamente'.

Ello dio lugar a que se dictase la resolución de 9 de octubre de 2013 en la que se declaró la procedencia del reintegro del importe de la subvención, en aplicación del artículo 16 de la Orden de convocatoria (' Procederá a revogación das subvencións e axudas, así como o reintegro total ou parcial das cantidades percibidas e a exixencia do xuro de demora, nos casos e nos termos previstos no artigo 78 do texto refundido da Lei de réxime financeiro e orzamentario de Galicia, e no Decreto 287/2000, do 21 de novembro, polo que se desenvolve o réxime de axudas e subvencións públicas da Comunidade Autónoma de Galicia').

Planteado recurso de reposición frente a la anterior resolución, resultó desestimado por otra de 15 de noviembre de 2013.

Por resolución de 29 de noviembre de 2007 la demandante percibió una subvención de 2.400 euros en concepto de ayuda excepcional, al amparo del mismo programa antes mencionado.

Por resoluciones de la misma fecha que las anteriormente mencionadas se inició el expediente de reintegro de dicha subvención y se decidió la procedencia del mismo en base al incumplimiento de la misma obligación, planteándose asimismo recurso de reposición, que igualmente fue desestimado por resolución de 15 de noviembre de 2013.

TERCERO .- En primer lugar la demandante argumenta que, además de la impugnación de las resoluciones dictadas por la Jefatura Territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, procede a la impugnación indirecta de la Orden de 1 de marzo de 2007, por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo.

Se funda tal impugnación indirecta en la alegación de vulneración por el artículo 16 de la mencionada Orden de convocatoria, del artículo 78.10, párrafo segundo, del Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de régimen financiero y presupuestario de Galicia, en su redacción vigente a 1 de marzo de 2007.

Y se basa en que aquel artículo 16 de la Orden de 1 de marzo de 2007 establece:

' Procederá a revogación das subvencións e axudas, así como o reintegro total ou parcial das cantidades percibidas e a exixencia do xuro de demora, nos casos e nos termos previstos no artigo 78 do texto refundido da Lei de réxime financeiro e orzamentario de Galicia, e no Decreto 287/2000, do 21 de novembro, polo que se desenvolve o réxime de axudas e subvencións públicas da Comunidade Autónoma de Galicia'.

Pero no establece ningún criterio para la determinación del reintegro parcial, mientras que aquel artículo 78.10, párrafo segundo, remite a dichas bases reguladoras para tal determinación, al disponer que:

' Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora, se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por estos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios establecidos en las bases reguladoras de la subvención y en la normativa aplicable'.

Razona la actora que tal situación ha de determinar la nulidad de la orden de reintegro total fundamentada en la Orden de 1 de marzo de 2007.

No puede prosperar esta primera pretensión, porque para la admisión de la impugnación indirecta es imprescindible que se trate de una disposición general, y la Orden de 1 de marzo de 2007 no tiene ese carácter.

En efecto, lo que caracteriza a la norma frente al acto administrativo es su vocación de permanencia, en cuanto destinada a incorporarse al ordenamiento jurídico por tiempo y vigencia indefinidos, permaneciendo su fuerza vinculante, sin que se agote su eficacia en una sola aplicación; en definitiva, la disposición general no se agota mediante un único acto aplicativo, constituyendo los llamados criterios ordinamental y de consunción ( sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1980 , 20 de mayo de 1981 , 6 de marzo de 1985 , 21 de marzo de 1986 , 24 de febrero de 1999 y 26 de abril de 2006 ). Por tanto, en primer lugar, el acto administrativo se caracteriza porque su cumplimiento agota el acto, al contrario de lo que sucede con la norma, que no se agota con su cumplimiento (criterio de la consunción), y en segundo lugar, el acto, tenga por destinatario un solo sujeto o una pluralidad de ellos, siempre persigue una finalidad particularizada, mientras que la disposición de carácter general tiene una finalidad normativa y se integra con mayor o menor rango en el ordenamiento jurídico (criterio ordinamental).

En consecuencia, pese a que se admite la existencia de actos no normativos de carácter general que se dirigen a una pluralidad indeterminada de sujetos (por ejemplo, la convocatoria de un concurso), y en ese sentido la generalidad no es una característica de la norma, los mismos tienen carácter de actos, no de disposiciones generales.

Es decir, lo esencial de la normatividad no radica en la generalidad, porque existen actos administrativos no normativos de carácter general, sino que consiste en la vocación de la norma de incorporarse al ordenamiento jurídico permaneciendo su fuerza vinculante, sin que se agote su eficacia en una sola aplicación (criterios ordinamental y de consunción). Es por ello que en la jurisprudencia se declara que una disposición general ha de pasar a integrarse en el ordenamiento jurídico con carácter normativo por tiempo y vigencia indefinidos, lo que no sucede con el acto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , siguiendo la misma línea de las de 5 y 25 de febrero , 7 y 29 de abril , 8 de mayo , 18 de junio y 1 de julio de 2014 , diferencia entre acto y disposición general, con ocasión de la naturaleza que corresponde a las relaciones de puestos de trabajo, argumentando:

' Es criterio asentado en la doctrina y en la jurisprudencia, para la distinción entre el acto y la norma, el que se centra en la consideración de si el acto de que se trate innova o no el ordenamiento jurídico, integrándose en él, con carácter general y abstracto, y siendo susceptible de ulteriores y sucesivas aplicaciones; o si se trata de un acto ordenado que no innova el ordenamiento, sino que es un acto aplicativo del mismo, en cuya aplicación se agota la eficacia del acto.'

La Orden de convocatoria de 1 de marzo de 2007 no tiene voluntad de incorporarse al ordenamiento jurídico ni de innovar este, por lo que no estamos ante una norma jurídica, sino, a lo sumo, como un híbrido entre una norma jurídica y un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos: En este sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2005 , que en su fundamento de derecho cuarto ha declarado:

' De una parte, porque una Orden como la de 19 de abril de 1995, que regula y establece las bases para la concesión de subvenciones, a lo más para dos años, como refiere el propio recurrente, al ser derogada por la Orden de 20-10-97, se ha de entender y estimar como una disposición coyuntural, que no tiene voluntad de incorporase al Ordenamiento, y por tanto, de acuerdo además con las valoraciones de la Sala de Instancia no cabe reconocerle el carácter de disposición de carácter general, a los efectos de poder ser indirectamente impugnada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción , máxime cuando a esas normas que establecen, como la de autos, las bases reguladoras de las subvenciones esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 1994 , le ha reconocido el mismo carácter de híbrida, que le reconoce la sentencia de Instancia, cuando expresa 'y ello aunque estrictamente no estemos ante una norma jurídica por cuanto las bases de la convocatoria no son sino un híbrido entre una norma jurídica propiamente dicha y un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos'.

Y de otra, porque ,aun en el supuesto de que se pudiera entender que la Orden de 19 de abril de 1995, es una disposición general, tampoco el recurrente estaría legitimado, ni hubiera podido impugnarla, como también adecuadamente valora la Sala de Instancia. Pues en efecto, si el hoy recurrente no solo participa en la convocatoria, sin impugnar las bases, sino que obtiene con esa misma convocatoria y bases una cantidad importante, es claro, que conforme a reiterada doctrina de esta Sala y en aplicación también del principio de los actos propios, no puede más tarde impugnar las bases de esa convocatoria, porque le han denegado parte de las subvenciones solicitadas...'.

Al margen de que no sea admisible la impugnación indirecta pretendida, lo cierto es que, aunque el 1 de marzo de 2007, en que se dictó la Orden de convocatoria, no había entrado en vigor todavía la Ley gallega de subvenciones, sí estaba vigente la Ley estatal 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, cuyo artículo 37.2 prevé la hipótesis del reintegro parcial, al establecer:

' Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

En dicho precepto, de redacción sustancialmente igual a la del artículo 78.10, párrafo segundo, del DL 1/1999 gallego, existe una remisión al artículo 17.3.n de la propia Ley 38/2003 , y en este se alude al principio de proporcionalidad a la hora de fijar el importe a reintegrar como criterio de graduación.

CUARTO. - Dentro de la pretensión subsidiaria que se contiene en la demanda hemos de tratar ante todo de la alegación de la prescripción de la acción de reintegro de la Administración, pues, de acogerse, daría lugar a que hubiera de prosperar íntegramente el recurso.

En la regulación de la prescripción de la acción de reintegro es igual la regulación del artículo 35 de la Ley autonómica 9/2007, y la del artículo 39 de la Ley estatal 38/2003, pero como es esta última la que estaba vigente a 1 de marzo de 2007 a ella ha de aludirse. En todo caso, para la decisión de esta faceta hay que acudir a la normativa específica, como así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2010 .

Establece el artículo 39 de la Ley 38/2003 :

' 1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso:

a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:

a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro.'

Con arreglo al artículo 39.2.c de la Ley 38/2003 , el plazo de cuatro años ha de computarse desde el momento en que venció el plazo de tres años en que el beneficiario debería haber mantenido la actividad que fundamenta la concesión de la ayuda (artículo 14.1.b de la Orden de convocatoria), es decir, el 1 de octubre de 2009, por lo que, al haberse iniciado los respectivos procedimientos de reintegro el 3 de julio de 2013, en ningún caso operaría la prescripción alegada, porque no han transcurrido los cuatro años, debiendo tener en cuenta que, como se deduce de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006 y 23 de octubre de 2012 , tiene el efecto de interrumpir el plazo de prescripción la realización de actuaciones mediante las que la Administración ejerce propiamente funciones de inspección y comprobación del cumplimiento de las condiciones impuestas.

QUINTO. - Subsidiariamente la recurrente alega que debe entrar en juego el principio de proporcionalidad, en base a que estuvo ejerciendo su actividad (de comercio al por menor de flores: folio 13 del segundo expediente) en situación de alta dos años, cuatro meses y cuatro días (folio 14 del primer expediente), estando en situación de baja laboral durante seis meses más, hasta el 17 de julio de 2009.

En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia número 651/2014, de 21/11/2014 , dictada en procedimiento ordinario número 45/2014,

'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata incumplimientos no sustanciales y puramente formales.

En particular la STS de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.'

Resulta incuestionable que de los 1.095 días (365x3) que en total debía permanecer la demandante en el ejercicio de su actividad la llevó a cabo durante 854 días, tal como se deduce del informe de vida laboral de la actora.

No puede sumarse a aquel tiempo el que la recurrente acredita como baja, pues no se ha aportado documento o informe alguno que permita conocer en qué consistió la enfermedad a que se refiere, por lo que se desconoce su incidencia en el caso concreto.

En todo caso, aquellos 854 días de ejercicio de actividad entrañan una aproximación significativa por parte de la beneficiaria al cumplimiento total de su compromiso, pues representa un 84'3 % del total, y correlativamente, un 15'7 % de incumplimiento.

En consecuencia se estima justificada la aplicación del principio de proporcionalidad, y en ese sentido ha de acogerse en parte la pretensión subsidiaria de la demanda, en el sentido de que procede el reintegro del 15'7 % de las cantidades percibidas.

SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al ser parcial la estimación de las pretensiones del recurso y no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parteel recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Micaela contra las resoluciones de 15 de noviembre de 2013 de la Jefatura Territorial en Vigo, Servizo de Traballo e Economía Social (Consellería de Traballo e Benestar), por delegación de la Conselleira, desestimatorias de sendos recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones de 9 de octubre de 2013, por las que se declaró la procedencia del reintegro de las ayudas económicas, por importe de 2.400 euros, en concepto de ayuda excepcional, y 1.739'80 euros, en concepto de renta para el inicio de la actividad, una y otra concedidas en resolución de 29 de noviembre de 2007, y en su lugar, acordamos el reintegro parcialde las ayudas percibidas, fijando en el 15'7 %de las cantidades abonadas la sumaa reintegrar,debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0127-14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, treinta de septiembre de dos mil quince.