Sentencia Administrativo Nº 5/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1409/2001 de 11 de Enero de 2005

Encabezamiento

1

Código 01a

Sección Segunda.-

Ref: RCA nº 1.409/01.-

S E N T E N C I A

Ilmos Sres

Presidente: Dña Cristina Paez Martínez Virel.-

Magistrados:Don César José García Otero.-

Don Nicolás Martí Sánchez.-

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 11 de enero de 2005.-

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 1.409/01, seguido por el procedimiento especial de amparo judicial de los artículos 114 y ss de la LJCA; en el que son partes: como recurrente, don Benedicto , representado por la Procuradora Dña María del Carmen Sosa Doreste y defendido por el Letrado don Luis Alzola Tristan; y, como Administración demandada, el Ayuntamiento de Tías, representado por el Procurador don Francisco Bethencourt Manrique de Lara y defendido por el Letrado don Felipe Fernández Camero, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal; versando sobre vía de hecho y vulneración de derechos fundamentales.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña María del Carmen Sosa Doreste, en nombre y representación de don Benedicto , actuando en su nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de Dña Pascasia González Romero, se interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de amparo judicial, contra la vía de hecho consistente en la ilegítima ocupación de mas de trescientos metros de la finca denominada Casa Pascasia, sita en la calle Libertad, esquina Juan XXIII y Reyes Católicos, en el término municipal de Tías, producida con motivo de determinadas obras de urbanización ( ensanche).-

SEGUNDO.- En su momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso y se declare: 1º) la nulidad de la actuación material en vía de hecho de la Administración demandada; 2º) que la Administración debe cesar en su actuación y ocupación ilegítimas, condenándola a que, de forma inmediata, retire los elementos, instalaciones y/o las conducciones que se hubieran podido realizar bajo ese terreno y a reponer la finca al estado que tenía con anterioridad al inicio de la actuación material en vía de hecho impugnada, incluida la construcción del muro de cerramiento de la finca; c) la imposición de las costas a la Administración por temeridad y mala fe.-

TERCERO.- Por su parte, la Administración demandada se opuso al recurso y pidió su inadmisión por inadecuación del procedimiento, y, subsidiariamente, su desestimación, mientras que el Ministerio Fiscal pidió la estimación del recurso por considerar que se vulneró el derecho a la igualdad del actor a través de la vía de hecho.-

CUARTO.- A la finalización del período probatorio se declararon conclusas las actuaciones, con señalamiento del 21 de diciembre de 2004 para deliberación, votación y fallo.-

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita, por la vía procesal del procedimiento especial de amparo judicial de los artículos 114 y ss de la LJCA, una pretensión en orden a la nulidad de la actuación material constitutiva de vía de hecho del Ayuntamiento de Tías, por ocupación, para la realización de determinadas obras publicas, de mas de trescientos metros de un terreno de propiedad privada al margen de todo procedimiento, solicitándose que, como situación jurídica individualizada, se condene a la Administración a cesar en dicha ocupación, a desalojar el terreno con retirada de los materiales e instalaciones y con reconstrucción del muro de cerramiento de la finca derribado durante los trabajos.-

A tal fin, el derecho fundamental que se denuncia como vulnerado es el derecho a la igualdad del artículo 14 de la CE, en relación con los artículos 9.3, en cuanto consagra la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y con el artículo 33, en cuanto reconoce el derecho a no ser privado de la propiedad salvo por causa justificada de utilidad pública o interes social de conformidad con lo dispuesto en las leyes y mediante la correspondiente indemnización.

El razonamiento del actor, desde la perspectiva de la adecuación del procedimiento especial, es que la ocupación del suelo ajeno al margen de todo procedimiento vulnera abiertamente la igualdad en la aplicación de la ley, en cuanto la Constitución y la legislación de desarrollo o ejecución, y, en particular, la legislación de Expropiación Forzosa, diseñan el procedimiento de ocupación de la propiedad ajena, que no fue respetado por el Ayuntamiento en este caso concreto.-

Frente a ello, aduce la Administración demandada que el procedimiento elegido es inadecuado en cuanto queda limitado a aquellos supuestos de vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas objeto de especial protección, sin que sea posible desnaturalizar su esencia y naturaleza y sin que sea posible entender vulnerado el derecho a la igualdad del artículo 14 de la CE por la actuación administrativa, toda vez que para ello sería preciso acreditar la existencia de alteridad de los supuestos contrastados, es decir, la referencia a otro y la validez del término de comparación, lo que no sucede en el caso, tesis de la que discrepa el Ministerio Fiscal, que en su informe concluye que se vulneró el derecho fundamental a la igualdad al considerar que la vía de hecho y la desviación de poder, " per se", son creadoras de una situación que atenta contra dicho derecho.-

SEGUNDO.- Conforme al artículo 114.2 de la LJCA, queda claro que en procedimiento especial de amparo judicial se podrán hacer valer las pretensiones del artículo 32.2 cuando tenga por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, si bien la cuestión no se limita a examinar si existe la vía de hecho sino también si, a través de dicha vía, se lesionó el derecho fundamental a la igualdad del actor en la aplicación de la ley ( derecho expresamente invocado), sin que pueda ser cuestionada la legitimación "ad causam" de quien acciona, no solo por hacerlo, además de en su propio nombre, en beneficio de la comunidad hereditaria de los que figuran como titulares de la propiedad, sino también por cuanto requirió a la Administración para el cese de la vía de hecho, esto es, cumplió un requisito de procedibilidad, sin que su legitimación al respecto fuese cuestionada en momento alguno, y, además, recibió oferta de la Administración para permuta de los terrenos a la postre ocupados, lo que significa el reconocimiento de la cualidad con la que acciona en el proceso y la aplicación de la conocida doctrina de que no es posible desconocer en el litigio la legitimación reconocida fuera del mismo.-

TERCERO.- Por lo demás, no ofrece duda alguna a esta Sala la real existencia de la vía de hecho, esto es, la ocupación de parte de la finca por parte de la Administración para un proyecto de obras en ejecución, sin previa declaración de utilidad pública o interés social, al margen de todo procedimiento y sin indemnización. Ni siquiera se cuestiona esta ocupación por la Administración demandada, que se limita a negar la legitimación del actor y a poner de relieve la inadecuación del procedimiento.-

Al respecto, el informe pericial, el acta notarial (acompañados a la demanda), y la diligencia de inspección ocular de la Guardia Civil, a raíz de la denuncia ( en el ramo de prueba del actor) no dejan resquicio alguno a la duda, en cuanto la destrucción del muro y ocupación parcial del terreno que se situa por detrás y que forma parte de la propiedad denominada Casa Pascasia, sin que para llegar a tal conclusión sea necesario ninguna preparación técnica especial.-

A partir de aquí, incuestionable la vía de hecho, la cuestión es su enlace con la posible lesión del derecho fundamental a la igualdad con el alcance, no de igualdad en el contenido de la ley, sino de igualdad en la aplicación de la ley, esto es, se trata de examinar la posible vulneración del derecho invocado y, por ello, la adecuación del procedimiento elegido.-

Dicho derecho, en su dimensión de derecho subjetivo, permite articular pretensiones ante situaciones concretas, mientras que en su dimensión objetiva opera, en palabras del Tribunal Constitucional, como "elemento del orden constitucional" y se traduce en la obligación de los poderes publicos, entre ellos la Administración, de protección y promoción.-

Como igualdad en la aplicación de la ley, el posible trato discriminatorio debe ser examinado respecto a los concretos derechos y deberes que operan como término de comparación, de forma que, en el caso, la igualdad debe ponerse en relación con el derecho a la propiedad privada protegido en el artículo 33 de la CE y a no ser privado de la misma sin declaración de utilidad pública o interés social, mediante el correspondiente procedimiento y con la correspondiente indemnización.-

Precisamente, la configuración constitucional de la propiedad otorgó al legislador un amplio margen de libertad para establecer el régimen jurídico de las distintas clases de bienes y el procedimiento para su expropiación ( la llamada garantía expropiatoria para toda clase de bienes). Estamos, como reconoce el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 2 de diciembre de 1983, ante un derecho subjetivo, "debilitado sin embargo, por cuanto cede al convertirse en su equivalente económico, cuando el bien de la comunidad, concretado en el art. 33.3 por la referencia a los conceptos de utilidad pública o interés social, legitima la expropiación".-

Y trasladada dicha doctrina al caso de autos, es evidente la vulneración del derecho subjetivo del actor a la propiedad privada y la privación de la garantía expropiatoria, en cuanto, aunque se trate de un derecho subjetivo debilitado, aquella garantía se configura como de inexcusable cumplimiento por todos los poderes públicos, de forma que, en el caso, la Administración, al actuar en vía de hecho, no solo incumplió abiertamente la norma de directa aplicación contenida en el artículo 33 de la CE sino también la legislación que la desarrolla en cumplimiento del mandato del constituyente y que configura el régimen jurídico de la expropiación en nuestro país.-

Y corolario de esta abierta vulneración de la garantía expropiatoria del propietario, se sitúa la lesión a su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley que, por las características del caso ( vía de hecho) no preciso un término de comparación singular sino que basta su relación con el incumplimiento del mandato constitucional por la Administración actuante.

En definitiva, la privación de la propiedad sin la garantía del procedimiento expropiatorio constituye una abierta vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, en cuanto la actuación administrativa exige, sin exclusión alguna, seguir los cauces predeterminados legalmente sin que haya resquicio alguno a la ocupación al margen de la previsión constitucional y determinación legal, de forma que el apartamiento absoluto del mandato supone, ya de mano, la lesión al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.-

No se trata aquí de convertir el procedimiento especial en un proceso ordinario sino de constatar que se produjo una verdadera desigualdad o trato discriminatorio del actor en relación con el que, forzosamente, debe dispensar la Administración al resto de los ciudadanos. El término de comparación basta aquí que sea genérico. Se encuentra en la garantía expropiatoria proclamada constitucionalmente. Se trata de un trato, no solo constitucionalmente prohibido, sino discriminatorio con el que se presume que la Administración garantiza a los ciudadanos en la misma situación.-

Precisamente a propósito de la garantía del procedimiento expropiatorio ( una de las tres vertientes de la garantía expropiatoria, junto con la causa expropiandi y la indemnización), el Tribunal Constitucional ha advertido que ".. Esta garantía se establece en beneficio de los ciudadanos y tiene por objeto proteger sus derechos a la igualdad y seguridad jurídica, estableciendo el respeto y sumisión a normas generales de procedimiento legalmente preestablecidas, cuya observancia impida expropiaciones discriminatorias o arbitrarias..." ( Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 1.986).

El contenido de dicho razonamiento, aunque en relación a un caso en el que se examina la constitucionalidad del Real Decreto Ley 2/83,de 23 de febrero, convertido en Ley 7/83, relativo a una expropiación legislativa singular, es plenamente aplicable al caso examinado en cuanto advierte que la garantía del procedimiento expropiatorio tiene su justificación en la garantía de los derechos de igualdad y seguridad jurídica y, consiguientemente, la vulneración de dicha garantía solo puede suponer la lesión de dicho derecho a la igualdad que cuando se desconoce por la Administración, que ocupa sin declaración de causa expropiandi ni procedimiento bienes ajenos, es una abierta vulneración de la igualdad en la aplicación de la ley.-

La misma sentencia advierte en el examen de constitucional de la ley singular de expropiación que " Desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, la declaración de utilidad pública e interés social hecha por la Ley 7/1983 no produce alteración ni limitación de clase alguna en dicha tutela, pues la situación de los expropiados por ella es exactamente la misma que la de todo expropiado, que carece de acción judicial para combatir las declaraciones legales de utilidad pública o interés social, y ello en virtud del sistema constitucional de protección de los derechos de los ciudadanos en el cual no existe tutela judicial frente a las leyes, únicamente residenciables ante este TC.

Y añade en lo que aquí interesa " La inexistencia de recursos directos frente a la Ley no quiere sin embargo decir que los expropiados queden indefensos frente a la causa expropiandi declarada en una ley singular, pues, estando ésta sometida al principio de igualdad, los expropiados que consideren que la privación singular de sus bienes o derechos carece de base razonable o es desproporcionada podrán, ante la ocupación material de los mismos, alegar ante los jueces y tribunales la vulneración de su derecho a la igualdad, y en el procedimiento correspondiente solicitar del órgano judicial el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por vulneración de dicho derecho fundamental, lo cual dará lugar o bien a que se eleve la cuestión al TC o bien a una resolución judicial denegatoria motivada, otorgándose así contenido al derecho a la tutela judicial frente a la ley cuestionada; asimismo podrán interponer el correspondiente recurso de amparo a través del cual este Tribunal tendrá ocasión de enjuiciar la inconstitucionalidad de la expropiación, si a ello hubiere lugar".-

En definitiva, es posible colegir o deducir del razonamiento del Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva se cumple cuando cualquier ciudadano, privado de sus bienes sin cumplimiento de la garantía expropiatoria de la ley general o singular, pueda acudir también acudir al procedimiento especial de amparo judicial, diseñado-al igual que el recurso de amparo constitucional-- precisamente para la defensa de los derechos fundamentales de especial protección, entre ellos, el derecho a la igualdad, que es abiertamente vulnerado cuando la Administración, en aplicación de la ley general, actúa con olvido de dicha garantía, como ocurre en el caso examinado, cuya particularidad radica en que la vía de hecho y lesión del derecho no se produce por falta de marco legal o por un marco legal supuestamente inconstitucional sino por haberse apartado la Administración, en ejercicio de sus potestades, del marco legal preestablecido.--

CUARTO.- En razón a lo expuesto, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo con acogimiento integro de las pretensiones al acomodarse lo solicitado a lo que establece el artículo 121 de la LJCA en cuanto al contenido posible de la sentencia, declarando nula y disconforme a derecho la actuación material de ocupación parcial de la finca del actor, reconociendo su derecho a que se proceda al desalojo y retirada de instalaciones y otros elementos materiales, así como a la reconstrucción del muro derribado, y declarando vulnerado por la actuación administrativa el derecho fundamental del actor a la igualdad en la aplicación de la ley.-

QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la Administración demandada (Art. 139.1 LJCA), teniendo en cuenta que estamos ante conceptos que deben ser examinados desde la perspectiva procesal, esto es, entendidos como defensa temeraria o de mala fe de una determinada posición jurídica, sin que, en el caso, la posición que sostiene la Administración, que propugnó la inadmisibilidad del recurso con argumentos razonables, esto es, se limitó a argumentar que el procedimiento no era el adecuado, pueda merecer la calificación de temeraria, y sin que tampoco se haya detectado mala fe en el curso del proceso.-

Vistos los artículos citados y demás de demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los motivos de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo formulados por el Ayuntamiento de Tías, y que debemos estimar y estimamos el precitado recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Dña María del Carmen Sosa Doreste, en nombre y representación de don Benedicto , declarando que nula la ocupación parcial por el Ayuntamiento de la finca denominada Casa Pescaría, situada en la calle Libertad, esquina Juan XXII y Reyes Católicos de Tías, por vulnerar el derecho fundamental del recurrente a la igualdad en la aplicación de la ley, condenando a la Administración a que cese la ocupación y a que retire los elementos, instalaciones, conducciones que se haya realizado en la finca, así como a la reconstrucción del muro derribado y, en general, a la reposición de las cosas al estado anterior a la ocupación.-

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

SENTENCIA