Sentencia Administrativo Nº 5/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 3192/2003 de 07 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo número:

RECURSO n° 3192/2003

SENTENCIA NUM. 5/2006

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON FRANCISCO JAVIER SANCHO CUESTA

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil seis.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 3192/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. Salamanca Alvaro, en nombre y representación de Carlos Daniel , nacional de Brasil, carente de NIE., provisto de pasaporte de numeración NUM000 , en el expediente administrativo de numeración NUM001 (número de registro) y contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 14 de Febrero de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Sexta de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de 29 de Noviembre de dos mil seis, se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 26 de Abril de dos mil cuatro, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, no solicitando el recibimiento probatorio de las presentes ni la presentación de escrito de conclusiones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 2 de Septiembre de dos mil cuatro, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por providencia de fecha de 15 de Septiembre de dos mil cuatro, no habiéndose solicitado por las partes recibimiento probatorio de las presentes actuaciones, ni estimándose preciso por la Sala, quedan conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que acaece del día cinco de Diciembre de dos mil seis, teniendo así lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la denegación de entrada en territorio español del ahora recurrente, de nacionalidad brasileña y retorno a lugar de procedencia, Sao Paulo, del citado extranjero, el día 14 de Febrero de dos mil tres, conforme la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las norma emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, y por aplicación del articulo 20.1 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona o espacio Schengen. La concreta causa de la denegación de entrada es la de haber permanecido en espacio Schengen más de tres meses en un periodo de seis.

SEGUNDO.- Alega el actor como causa de oposición en esta Sede que el interesado reunía todos los requisitos para su entrada en Territorio Schengen, ya que procede de Brasil y con destino a Italia, siendo que la resolución denegatoria de entrada vulnera su derecho a la libre circulación tratándose de una medida especialmente gravosa, por sus consecuencias, contraria al principio de proporcionalidad con las circunstancias objetivas y subjetivas del caso, incurriendo el órgano sancionador en automatismo impropio.

Frente a ello la Administración demandada entiende la corrección a Derecho de la resolución aqui recurrida, pues el articulo 25 de la LOEX determina la exigencia de determinados documentos para la entrada en España, sin que este precepto reconozca derecho alguno a entrar en territorio español, sino que se limita a fijar los requisitos necesarios para que esa entrada pueda ser autorizada, debiendo se también de aplicación el articulo 5. le) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, sin haber acreditado el interesado el cumplimiento de los elementos reglados de la discrecionalidad administrativa, habiéndose respetado plenamente los principios de audiencia, contradicción y defensa, ya que se tomó declaración en presencia de letrado, pudiendo aportar las pruebas en su favor.

TERCERO.- Hay que recordar para la resolución de la presente litis que los extranjeros pueden ser titulares de derechos fundamentales determinados, entre ellos, de relevancia en el caso que nos ocupa, el de residir y desplazarse libremente, derecho recogido en el Texto constitucional, articulo 19 ; ahora bien, son los pronunciamientos de este Alto Tribunal los que vienen a modular el citado derecho, así en STC 944/1993, de 22 de Marzo , generándose la doctrina consistente en no considerar un derecho imprescindible para la garantía de la dignidad humana, el de la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, junto con el concomitante derecho a residir dentro de ellas (vid articulo 10.1 CE y STC 107/1984 F. Jdco. 3º ); es por ello, que el derecho a la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y el derecho de residencia en su interior, no son derechos que pertenezcan a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano, siendo así licito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de los citados derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos diversos y diferentes entre españoles y extranjeros en cuanto a la entrada y salida, así como residencia de tales extranjeros en España.

Así pues, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal esta supeditado a la cumplimentación de los requisitos establecidos en la legislación nacional para la entrada y la estancia en territorio español de los ciudadanos extranjeros; esto es, los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente, si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, conforme el articulo 13.1 de la CE (STS 116/1993, de 29 de Marzo ).

CUARTO.- Mas la primera cuestión a notar en resolución del presente recurso sea que el recurrente no opone al acto recurrido tacha alguna de legalidad mas que la escueta referencia a que el extranjero cumplía los requisitos para su entrada en territorio Schengen, siendo su destino final Italia, manifestado que ya estuvo el 19 de Julio de dos mil dos en Europa, vía Lisboa, con destino Italia, donde permaneció hasta el día 13 de Diciembre de dos mil tres, desconociendo que no podia permanecer más de tres meses en un periodo de seis en Territorio Schengen, sin disfrutar de permiso de residencia en Italia, aunque lo solicitó en el mes de octubre de dos mil dos, sin haber instado permiso alguno de regreso, siendo España, como frontera Común, Estado apto por su autoridad policial para el control fronterizo de entrada.

Pero efectivamente, el viajero pretende realizar un nuevo ingreso en tal Espacio el día 14 de Febrero de dos mil tres, y conforme consta de la documentación obrante en el expediente y así manifiesta este en puesto fronterizo, ha estado anteriormente durante más de noventa días en dicho Territorio Común, desde el 19 de Julio hasta el 13 de Diciembre de dos mil dos, siendo el tiempo de permanencia de mas de tres meses, lo que aparece recogido en los sellos constantes en su pasaporte de entrada y salida, siendo por ello que si en tales momentos pretendía entrar de nuevo por tiempo indeterminado, con independencia de su objetivo turístico, rebasaría con creces el período de tres meses máximos que para tales estancias turísticas está previsto para extranjeros no nacionales de Estados parte firmantes del Acuerdo de Aplicación del Convenio de Schengen, plazo que ya había rebasado con anterioridad, sin haber solicitado prórroga de estancia, y, reconociendo tal hecho de su entrada y salida en las mentadas fechas el propio interesado en su declaración en puesto fronterizo.

De tales hechos y manifestaciones no puede más que extraerse una consecuencia que sea la corrección y legalidad de la resolución recurrida, pues nada a tal fácticidad no puede obstarse ahora como así efectivamente no lo realiza la parte actora ante la contundencia de las consideraciones contenidas en dicha resolución, que de esta forma, aparece debida y suficientemente motivada, pues conoce en todo momento el interesado cual es el motivo de la denegación de entrada, como así expresa en los momentos iniciales de su declaración, y posteriormente al estudio del contenido de su escrito de alzada, en el que no solicita probanza alguna respecto a los hechos controvertidos, sin que la compañía aérea transportado ostente a tal respecto responsabilidad alguna pues ni la Ley ni el Reglamento de Extranjería determinan esta especial advertencia que aquella deba hacer como expedidora del pasaje, obligación cuyo desconocimiento no exime del necesario cumplimiento de aquel previo requisito para solicitar esa entrada luego denegada.

Resulta que con tales consideraciones efectuadas en puesto fronterizo y luego avalada por la resolución administrativa recaída, débese para una mejor resolución del presente debate, valorar en su conjunto la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como ponderar a tales hechos contenidos en el expediente las alegaciones de las partes. A tal respecto conviene también destacar como el articulo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el articulo 25 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora, en tales términos deberá ser estudiada la cuestión, concluyéndose que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, respecto de los documentos que porta (su pasaporte con sello de entrada y salida en Territorio Schengen) y aptitud de los mismos para realizar aquella entrada en territorio común, ello a falta de otras consideraciones no apreciadas por la autoridad policía dada la palmariedad de su inicial situación (tales como el cumplimiento de los requisitos de las condiciones de su estancia, reserva hotelera y dinero portado, entre otras y objetivo de aquella entrada). Todo ello, en un mayor abundamiento de la cuestión propuesta a la Sala y antes contestada, genera un previo conocimiento del interesado al momento de ser asistida por su letrado (que es el mismo que la Sra. Letrado actuante en esta Sede, Sra. López Sánchez), de las causas que han motivado el acto contenedor de la denegación -de su entrada, y en momentos posteriores, no puede obviarse ya, con dicha asistencia letrada, la existencia del informe policial adjuntado al expediente que recoge las actuaciones y diligencias realizadas por la policía, donde aparecen los extremos concretos sometidos a indagación que determinan a tal autoridad a adoptar dicho acto.

Sin causación de indefensión alguna valorable constitucionalmente por cuanto el extranjero ha podido alegar jurisdiccionalmente y obstar al mismo cuanto entendiera a su favor, lo que no consta que realizara por medio alguno (a tal efecto véase el contenido de su recurso de alzada, en el que no solicita prueba alguna) demostrando tal inactividad que efectivamente no se produjo durante la tramitación del expediente lesión alguna que impidiera al extranjero su defensa en tales momentos, defensa que tuvo encomendada un Letrado de Turno de Oficio.

Todo ello determina que conforme los citados artículos 25, 26 y 26 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 y concordante artículo 20 de Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, el extranjero hubo circulado previamente por territorio de una de las Partes contratantes durante más de tres meses en un período de seis a partir de la fecha de su primera entrada que el mismo y la documentación del expediente cifra en data de diecinueve de Julio de dos mil dos, debiendo reputarse ahora la plena oportunidad del acto aquí recurrido, que debe confirmarse en todos sus extremos, sin que pueda estimarse que nos encontramos ante una resolución arbitraria o subjetiva de la Administración, pues esta a través de la autoridades policiales competentes en el consecuente control fronterizo se limitan a recoger la propias manifestaciones del viajero y comprobar de manera objetiva el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos marcados por la normativa de referencia.

QUINTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el artículo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Carlos Daniel , contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, Comisaría General de Extranjería y Documentación que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 14 de Febrero de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia, y a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.