Sentencia Administrativo Nº 5/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1296/2010 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00005/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 1296/10

RECURRENTE: CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL CANTABRICO

REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO

RECURRIDO: OBRAS Y VIVIENDAS CARAMSAN, S.L.

PROCURADOR: Dª ISABEL ALDECOA ALVAREZ

SENTENCIA nº 5/13

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a ocho de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1296/10 interpuesto por CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL CANTABRICO, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra OBRAS Y VIVIENDAS CARAMSAN, S.L., representada por la Procuradora Dª. Isabel Aldecoa Alvarez, actuando bajo la dirección Letrada de D. David Bernaldo de Quirós. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 21-2-2011, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 3 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta por el Abogado del Estado, en representación de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, demanda de lesividad contra la resolución de 28 de septiembre de 2007 por la que la Confederación Hidrográfica del Norte autorizó a Promociones Gajano la construcción de una edificación para viviendas y garajes en la zona de policía de cauce de la margen derecha del arroyo Entrambasaguas a río Aguanaz en Hoznayo, término municipal de Entrambasaguas (Cantabria), solicitando se dicte sentencia en la que, declarando la disconformidad a Derecho y la consiguiente anulabilidad de la citada resolución, la anule y deje sin efecto.

Para la adecuada resolución de la cuestión controvertida es necesario partir de los siguientes hechos: Con fecha 28 de septiembre de 2007, la Confederación hidrográfica del Norte, dictó resolución por la que se autorizó a Promociones Gajano, S.L., dentro del ámbito competencial del Organismo de Cuenca, la construcción de una edificación para viviendas y garajes en zona de policía de cauce de la margen derecha del arroyo Entrambasaguas (Cantabria). Con anterioridad, esa misma resolución de 28 de septiembre de 2007 había sido declarada lesiva para el interés público mediante resolución de 27 de marzo de 2009 e impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa en el Procedimiento Ordinario nº 1041/2009, tramitado ante esta Sala, si bien, iniciado el procedimiento y advertida la caducidad del mismo ex artículo 103.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el organismo de cuenca desistió de la continuación de ese procedimiento.

Con fecha 15 de junio de 2010, la Confederación Hidrográfica del Cantábrico dicta resolución por la que se acuerda incoar de oficio expediente de declaración de lesividad de la resolución 28 de septiembre de 2007, así como dar traslado del acuerdo a la mercantil solicitante de la autorización Promociones Gajano, S.L., a la sociedad cesionaria de la autorización, Obras y Viviendas Caramsan, S.L., y al Ayuntamiento de Entrambasaguas, como interesadas en el procedimiento, con el fin de que pudieran formular las alegaciones oportunas; una vez formuladas éstas, con fecha 16 de septiembre de 2010, el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico dicta resolución en virtud de la cual declara lesiva para el interés público la resolución de 28 de septiembre de 2007 de la Confederación Hidrográfica del Norte por la que se autoriza a Promociones Gajano, S.L., la construcción de una edificación para viviendas y garajes en la zona de policía de cauce de la margen derecha del arroyo Entrambasaguas o río Aguanaz, en Hoznoyo, término municipal de Entrambasaguas (Cantabria) y dar traslado de la presente resolución y de todos las antecedentes de la misma a la Abogacía del Estado en Asturias a fin de que proceda a realizar las actuaciones oportunas en orden a impugnar la resolución objeto de la presente declaración de lesividad, a los efectos de su anulación por la jurisdicción contencioso administrativa; presentándose así el presente recurso jurisdiccional.

Se alega por el Abogado del Estado como fundamento de su pretensión impugnatoria que el otorgamiento de la autorización de 28 de septiembre de 2007, se sustentó, básicamente, en un informe hidrológico aportado por Promociones Gajano, S.L., en el que se concluyó que, de acuerdo con los cálculos hidráulicos efectuados, la obra proyectada tenía la consideración de no inundable, cumpliéndose las condiciones del Plan Hidrológico Norte II, para edificaciones en zona urbana, no obstante lo anterior, las conclusiones del referido estudio hidrológico quedaron desvirtuadas por la realidad fáctica, tal y como concluye el informe emitido el 23 de junio de 2008, por el Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales, encargado de la vigilancia del dominio público hidráulico, resultando de Interés Público restablecer la legalidad anulando el citado acto administrativo de autorización en el que concurre causa de anulabilidad como es el haberse adoptado con base en un estudio hidrológico erróneo, singularmente, en la delimitación de la zona inundable. Pretensiones éstas a las que se opone la demandada Obras y Viviendas Caramsan, S.L., la cual alega la caducidad del expediente de declaración de lesividad, carecer de fundamentación fáctica real y contrastado el carácter inundable de la parcela y no aparecer concretada la infracción del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- En relación a la invocada caducidad del expediente de lesividad, el art. 103.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , establece que el plazo de caducidad del expediente de lesividad de un acto o disposición administrativa es de seis meses desde la incoación del mismo, por lo que señala habiendo tenido lugar la incoación el 15 de Junio de 2010, el 'dies a quem' sería el 15 de diciembre de 2010, por lo que antes de esta fecha de conclusión del plazo legalmente establecido, la Confederación Hidrográfico del Cantábrico debió notificar de forma fehaciente a la entidad mercantil 'Obras y Viviendas Caramsan, S.L.' la finalización del expediente con la declaración de lesividad, en su caso, de la autorización otorgada en el año 2007, no habiéndose producido dicha notificación, toda vez que no se ha practicado en el domicilio señalado expresamente a efectos de notificaciones y situado en Gijón, Calle Menéndez Valdés, nº 34, 2ª planta, Código Postal 33201.

Ahora bien, del examen del expediente administrativo resulta que la invocada caducidad no se produjo, habiéndose notificado la resolución en el plazo de seis meses, constando el correspondiente acuse de recibo de la notificación (folio 317 del expediente) en el domicilio en que se había comunicado la incoación del expediente, y firmándose el acuse de recibo de la recepción y notificación como en los supuestos anteriores, y ello sin que el escrito que consta al folio 299 del expediente suponga un cambio de domicilio, cambio de domicilio que no fue expresamente notificado a la Administración, por lo que tal pedimento debe ser desestimado.

TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión planteado dispone el art. 103 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que:

Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el art. 63 de esta Ley , a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

A su vez, el art. 43 de la Ley 29/92 , establece que cuando la propia Administración autora de algún acto pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa deberá previamente declararlo lesivo para el interés público.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003, Sala Tercera, recuerda en este punto que:

'La revisión de oficio de los actos administrativos se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad que postula la posibilidad de revocar cuando se constata su ilegalidad y el principio de seguridad jurídica que postula la conservación de los actos ya dictados y su irrevocabilidad administrativa cuando son declarativos de derechos.

Si un acto administrativo no es favorable, es de gravamen, no se produce la indicada tensión entre ambos principios en la forma como se produce cuando se trata de actos declarativos de derechos, y la revocación de tales actos por la Administración, primero libre, se sujeta luego, según el artículo 105 LRJ y PAC, a que no sea contraria al ordenamiento jurídico (en la actualidad, además según la redacción dada por la Ley 13 de enero de 1999 , a que no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes o sea contraria al principio de igualdad o al interés público'.

Y continúa la Sentencia citada:

'El sistema de la revisión de oficio tiene como presupuesto básico la distinción entre actos declarativos de derechos y aquellos otros que no son incluibles en esta específica categoría.

La jurisprudencia de la Sala ha delimitado, a dichos efectos, la noción de actos 'favorables' considerando como tales aquéllos que amplían el patrimonio jurídico del destinatario, otorgándole un derecho que antes no existía, o, al menos eliminando algún obstáculo al ejercicio de un derecho preexistente, o reconociendo una facultad, un plus de titularidad o de actuación.

Y por derecho entiende la doctrina de este Tribunal la situación de poder concreta y consolidada, jurídicamente protegida, que se integra en el patrimonio jurídico de su titular al que se encomienda su ejercicio y defensa'.

Tal y como se justifica en el expediente administrativo, el otorgamiento de la autorización de 28 de septiembre de 2007 para la ejecución de obras de construcción de una edificación para viviendas y garajes en zona de policía de cuaces de la margen derecha del arroyo Entrambasaguas o río Aguanaz, en Hoznayo, en el término municipal de Entrambasaguas (Cantabria), se sustentó, básicamente, en un informe hidrológico aportado por PROMOCIONES GAJA NO , S.L., en el que se concluyó que, de acuerdo con los cálculos hidráulicos efectuados, la obra proyectada tiene la consideración de no inundable, cumpliéndose las condiciones del Plan Hidrológico Norte II, para edificaciones en zona urbana. No obstante las conclusiones del referido estudio hidrológico quedaron desvirtuadas por la realidad fáctica, tal y como concluye el informe emitido el 23 de Junio de 2008 por el Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales, encargado de la vigilancia del dominio público hidráulico y donde expresamente se señala:

'En vista de la inspección realizada el día 1 de junio de 2008 por el municipio de Entrambasguas, se observa que en el lugar de Hoznayo, Barrio de la Vega, el nivel del agua ha superado la cota de acceso a la parcela donde ha sido autorizada por este Organismo de Cuenca la construcción de un edificio destinado a viviendas y garajes, con expediente de autorización A/39/05751, cuyo titular es Promociones Gajano, S.L.'.

Junto al informe acompaña plano y croquis de la zona inundada, fotografías y el estudio de detalle de Hoznayo, deviniendo vacío de contenido el otorgamiento de la autorización, al haberse adoptado en base a un estudio hidrológico erróneo.

En este caso por tanto, el acto sería incluible en la categoría 'favorable' al tratarse de una autorización de construcción de una edificación de vivienda y garajes, no han transcurrido cuatro años desde la fecha en la que la resolución de anulación ha sido adoptada, es anulable, siendo contraria al régimen normativo previsto para las zonas inundables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 113 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 291 del Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo ; por lo que la pervivencia del acto cuya lesividad se pretende es contrario al interés público, concretado como bien se señala en la resolución impugnada, en la adecuada aplicación y observancia del régimen normativo de las zonas inundables con trascendencia para la seguridad de las personas y los bienes.

CUARTO.- En materia de costas procesales, no concurren motivos o circunstancias para hacer una especial declaración de las mismas, conforme establece el art. 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimando la demanda de lesividad interpuesta por el Abogado del Estado, contra la resolución de fecha 28 de septiembre de 2007 de la Confederación Hidrográfica del Norte, habiendo sido parte la entidad Obras y Viviendas Caramsan, S.L., representada por la Procuradora Dª Isabel Aldecoa Alvarez, debemos declarar y declaramos que la misma es lesiva para el interés público. Sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.