Sentencia Administrativo Nº 5/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1129/2010 de 07 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1129/2010

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 5/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ

En Bilbao, a siete de enero de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1129/2010 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 8 de agosto de 2.008 que desestimó el recurso de reposición interpuesto el 8 de febrero de 2.007 contra su previo acuerdo de 15 de diciembre de 2.006.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: D. Adolfo , representado por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTAN y dirigido por el Letrado D. Adolfo .

- DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN, representado por el Procurador D. GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por la Letrada Dª. CLARA GONZALEZ.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARGARITA DIAZ PEREZ

Antecedentes

PRIMERO .-El día 27 de septiembre de 2010 tuvo entrada en esta Sala autos de recurso contencioso administrativo núm. 209/09 remitidos por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Donostia-San Sebastian.

En fecha 25 de octubre de 2010, Dª. MARTA EZCURRA FONTAN actuando actuando en nombre y representación de D. Adolfo , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 8 de agosto de 2.008 que desestimó el recurso de reposición interpuesto el 8 de febrero de 2.007 contra su previo acuerdo de 15 de diciembre de 2.006; quedando registrado dicho recurso con el número 1129/2010.

SEGUNDO .-En el escrito de demanda , se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencien base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, y que damos por reproducidos.

TERCERO .- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO .-Por Auto de 13 de enero de 2011 se fijó como cuantía del presente recurso la de 9.189,71 euros.

QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en auto .

SEXTO .- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEPTIMO .-Por resolución de fecha 10.10.2013 se señaló el pasado día 16.10.2013 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO .-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO .-Mediante el presente recurso contencioso-administrativo, Dª. Marta Ezcurra Fontán, procuradora de los Tribunales y de D. Adolfo , deduce impugnación jurisdiccional en relación con:

'El acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 8 de agosto de 2.008 (documento nº 1 demanda 1ª), que desestimó el recurso de reposición interpuesto el 8 de febrero de 2.007 contra su previo acuerdo de 15 de diciembre de 2.006, que modificó la estructura organizativa de la Dirección de Mantenimiento y Servicios Urbanos (documento nº 2 demanda 1ª) y contra la relación de sus puestos de trabajo afectada por dicho acto administrativo, respecto al n° 162 de Jefe de Sección Administrativa de Mantenimiento y Servicios Urbanos; sirviendo esta impugnación también como recurso indirecto contra la misma relación de puestos de trabajo respecto a mantener la preceptividad del perfil lingüístico 3 de euskera asignada al mismo puesto, en aplicación de los acuerdos municipales previos 'Normas para la Normalización del Uso del Euskera en el Ayuntamiento y Municipio de Donostia-San Sebastián' aprobado por el Pleno por acuerdo de 9 de mayo de 1.991, 'Plan de Normalización del Uso del Euskera de la Administración Municipal de Donostia-San Sebastián para el Segundo Periodo de Planificación', aprobado por el Pleno por acuerdo de 18 de julio de 2.000, y 'Plan de Normalización del Uso del Euskera del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián. Tercer Periodo de Planificación', aprobado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de noviembre de 2.005, (documentos n° 3 a 5), que fue solicitada por instancia de 14 de agosto de 2.008 (documento n° 6 demanda 1).

Interesa en el suplico del escrito de demanda el dictado de sentencia que con su íntegra estimación:

A)Declare no ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos, estricta y exclusivamente en cuanto al nivel salarial y al perfil lingüístico asignado al puesto de trabajo n° NUM000 de Jefe de la Sección Administrativa de Mantenimiento y Servicios Urbanos, respecto a la misma relación de sus puestos de trabajo recurrida indirectamente, por no ser acordes a derecho.

B)Anular dejando sin efecto alguno los actos administrativos recurridos, estricta y exclusivamente respecto a los dos contenidos sobre la asignación de unos complementos de destino 22 y específico de 16.857,47 euros anuales de nivel salarial Udalhitz 19 (39.868,12 euros) y la atribución como requisito del perfil lingüístico 3 de euskera preceptivo para el desempeño del puesto de trabajo n° NUM000 de Jefe de la Sección Administrativa de Mantenimiento y Servicios Urbanos, correspondiendo en cada caso la anulación por las causas alegadas como nulidad radical o anulabilidad, por no ser acordes a derecho.

C)Declarar que con motivo de la modificación de la estructura organizativa de la Dirección de Mantenimiento y Servicios Urbanos y de la relación de sus puestos de trabajo, objeto del acuerdo aprobado por la Junta de Gobierno Local de 15 de diciembre de 2.006 debe asignarse un nivel salarial al puesto de trabajo n° NUM000 de Jefe de la Sección Administrativa de Mantenimiento y Servicios Urbanos de unos complementos de destino 23 y específico de 19.525,08 euros respecto al nivel 21 de Udalhitz (43.080,03 euros).

D)Condenar en consecuencia de tales previos pronunciamientos al Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián a que efectúe el pago al actor de la suma de nueve mil ciento ochenta y nueve euros y setenta y un céntimos (9.189,71 euros = 131,36 euros 2.006 + 3.118,28 euros 2.007 + 3.249,13 euros 2.008 + 2.690,94 euros 2.009) correspondientes a dos anualidades, diez mensualidades y doce días de diferencias salariales entre el 15 de diciembre de 2.006 y el 25 de octubre de 2.009 con los complementos de destino 23 y específico de 19.525,08 euros correspondientes al nivel 21 de UDALHITZ (43.080,03 euros), en base a la diferencia anual salarial entre los niveles abonado 19 y reclamado en este juicio 21, todo ello además de la condena al pago por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de los intereses legales correspondientes entre diciembre de 2.006 como fecha del acuerdo municipal objeto de la alteración del puesto y la fecha de notificación de la futura sentencia.

E)Efectuar la correspondiente condena en costas al Ayuntamiento en atención a las circunstancias concurrentes.

En el apartado 'Fundamentos de derecho jurídico-materiales', aduce que los actos administrativos recurridos incurren en infracciones legales que suponen

1º Su nulidad de pleno derecho conforme el artículo 62, apartado 1.a) de la Ley 30/1992 , por la vulneración de derechos fundamentales previstos y protegidos en el artículo 14 de la Constitución , tanto en el contenido salarial como, con relación a los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , en el otro contenido de la preceptividad del perfil lingüístico, para la futura cobertura de la plaza del puesto n° NUM000 .

Y asimismo conforme el apartado 1 e), ante la ausencia del trámite de audiencia en ambos contenidos salarial y del perfil, y por no haberse seguido el procedimiento previsto en el Decreto 86/1997 y Tercer Plan Municipal reguladores del euskera respecto a la revisión de la preceptividad del perfil 3 que era obligado con el Acuerdo de reestructuración del Área de 15 de diciembre de 2.006.

2º O su anulación según lo dispuesto en el artículo 63 de la misma Ley 30/1992 .

Arguye al efecto:

1º Que como consecuencia del Acuerdo de 15.12.2006 se modificó la estructura organizativa de la Dirección de Mantenimiento y Servicios Urbanos y la relación de sus puestos de trabajo, incluido el n° NUM000 , ya que en su contenido se aprobó también:

1.Crear y cubrir sendos puestos bajo la responsabilidad directa del puesto n° NUM000 de Jefatura de Negociado Administrativo y de administrativo, lo que produjo automáticamente una primera lógica alteración de sus funciones organizativas relaciones.

2.Integrar en el Área de Mantenimiento y Servicios Urbanos espacios de dominio público y servicios públicos del municipio, como las playas, mercados y evacuatorios, que anteriormente eran una unidad independiente denominada Jefatura de Servicios Especiales bajo dependencia directa de un concejal delegado, asignándole directamente en pura lógica al puesto n° NUM000 las cuestiones jurídicas derivadas de la gestión de esos espacios y servicios públicos por ser el único puesto de naturaleza jurídica en todo el Área, debiendo asumir entre otras la relación con el Servicio de Costas del Ministerio de Medio Ambiente respecto a las playas del municipio. Así se produjo automáticamente otra segunda lógica alteración de sus funciones jurídicas y relaciones que esos nuevos servicios públicos implicaban.

3. Asignar también a partir de entonces al puesto n° NUM000 , por la relevancia dada en el Área a la nueva dependencia de 'Servicios Urbanos', una relevante y novedosa competencia consistente en los procedimientos administrativos de gestión de los vehículos y bicicletas abandonados en la ciudad y en el Depósito Municipal, desde los requerimientos a sus propietarios hasta su declaración como residuos urbanos y destrucción, y, sobre todo la incoación de los procedimientos sancionadores hasta ahora inéditos a sus responsables por infracción de la Ley de Residuos, de los que el puesto n° NUM000 es instructor en todos los casos, y coordinación con la Recaudación Municipal para el cobro de las sumas adeudadas hasta el posible embargo por sanciones, retirada y depósito; debiendo asumir unas nuevas funciones jurídicas y relaciones con la Guardia Municipal, Depósito Municipal de Vehículos, y empresas contratistas 'Estacionamientos y Servicios S.A.', 'Zapiain S.L' y Parque Móvil Municipal.

Además de ello el puesto n° NUM000 venía asumiendo también competencias que no figuran en su hoja de catálogo, como la redacción de Ordenanzas y la jefatura del servicio público de taxi.

Todo ello está reconocido en los informes del director de Mantenimiento y Servicios Urbanos, que admite la existencia de modificaciones explícitas e implícitas en el puesto n° NUM000 tras dicha reestructuración del Área.

Corolario de lo anterior, es la estimación de la pretensión atora ya que, justificado ese error en la resolución recurrida, queda desacreditado jurídicamente y en evidencia el único fundamento utilizado para la desestimación del recurso de reposición.

2º El Acuerdo recurrido vulnera igualmente el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución y la Disposición Adicional 5a del Decreto 207/90, de 30 de julio de 1.990 , y 84 del Convenio Udalhitz , afectando esa previsión a la homogeneización salarial entre las jefaturas de Sección del Ayuntamiento, ya que en el catálogo municipal es evidente que:

a) Son excepcionales y mínimos los complementos de destino 22 y específico de 16.857,47 euros para un nivel 19 (39.868,12 euros) sólo en dos puestos básicos n° NUM008 (documento n° 12) y n° NUM037 (documento n° 13) para plazas de Licenciado en Derecho A1 sin responsabilidad de Jefatura.

b) Todos los demás puestos de técnicos con plaza de Licenciados en Derecho A1 y sin responsabilidades de Jefatura disponían de un nivel mínimo de puesto 21: n° NUM001 (documento n° 14), n° NUM002 (documento n° 15), n° NUM003 (documento n° 16), n° NUM004 (documento n° 17), n° NUM005 (documento n° 18), n° NUM006 (documento n° 19), n° NUM007 (documento n° 20), n° NUM008 (documento n° 21), n° NUM009 (documento n° 22), n° NUM010 (documento n° 23), n° NUM011 (documento n° 24), n° NUM012 (documento n° 25), n° NUM013 (documento n° 26), n° NUM014 (documento n° 27), y n° NUM015 (documento n° 28).

c) Los demás puestos de Jefes de Sección Jurídico-Administrativa con plaza de Licenciados en Derecho A1 tienen como mínimo unos complementos de destino 23 y específico de 19.525,08 euros con un nivel 21 UDALHITZ: n° NUM016 (documento n° 30), n° NUM017 (documento n° 31), n° NUM018 (documento n° 32), n° NUM019 (documento n° 33), n° NUM020 (documento n° 34), n° NUM021 (documento n° 35).

d) Todos los Jefes de Sección con plaza de técnicos medios A2 tienen también como mínimo unos complementos de destino 23 y Específico de 19.525,08 euros para un nivel 21 UDALHITZ, salvo algunos con complemento asignado de dedicación especial: n° NUM022 (documento n° 36), n° NUM023 (documento n° 37), n° NUM024 (documento n° 38), n° NUM025 (documento n° 39), n° NUM026 (documento n° 40), n° NUM027 (documento n° 41), n° NUM028 (documento n° 42), n° NUM029 (documento n° 43), n° NUM030 (documento n° 44), n° NUM031 (documento n° 45), n° NUM032 (documento n° 46), n° NUM033 (documento n° 47), n° NUM034 (documento n° 48), n° NUM035 (documento n° 49), n° NUM023 (documento n° 50), y nº NUM036 (documento n° 51).

Infiere de lo expuesto la discriminación producida, porque no es acorde el nivel retributivo del puesto n° NUM000 con el de los demás puestos de Jefes de Sección Jurídico-Administrativa y Técnica del Ayuntamiento, que en todos los casos disponen como mínimo de unos complementos de destino 23 y específico de 19.525,08 euros para un nivel de puesto 21 de UDALHITZ, que sería por ello también el mínimo que se debería atribuir directamente al puesto n° NUM000 , en coherencia lógica con la modificación realizada; por un criterio de igualdad y objetividad homogeneizando el nivel salarial de las Jefaturas de Sección.

Añade que se infringe el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución y su artículo 103, y los artículos 3 de la Ley 30/1992 y 6 de la Ley de Bases de Régimen Local sobre el deber de buena fe, confianza legítima, objetividad y eficacia como Administración Pública; respecto a la doctrina de los actos propios ,debiendo atenerse en este caso el Ayuntamiento a sus previos actos propios reiterados y continuados de alterar el nivel salarial en otros puestos con plazas A1 de licenciados en derecho, para actuar igualitariamente con el n° NUM000 en el acuerdo recurrido, sin necesidad de hacer para ello todo un proceso conjunto de valoración de puestos.

Apunta asimismo que el reciente proceso de valoración de los puestos de trabajo del Ayuntamiento ha variado finalmente el nivel salarial del puesto n° NUM000 sin efectuar ninguna valoración en su transcurso entre marzo y octubre de 2.009, de esta forma queda de manifiesto que el Ayuntamiento ya ha reconocido la similitud de las condiciones funcionales, organizativas y salariales entre los puestos n° NUM000 y los otros puestos municipales de jefatura de sección con complementos de destino 23 y específico de 19.835 euros para el nivel solicitado 21, para no tener que proceder esta parte a efectuar la comparación de funciones entre el n° NUM000 y los puestos de esos diferentes niveles salariales que disponen del salario pretendido en el suplico.

Y señala la existencia de precedentes administrativos tras el último proceso de valoración de puestos de 1.998 de modificaciones de niveles salariales sin necesidad de otro proceso general de valoración

3º Se vulneran los artículos 4 , 5 , 6 del Decreto 207/90 , y 70 a 72 del Convenio Udalhitz , respecto al artículo 79. 1 a ) y b) de la Ley 6/1989 ya que los componentes del nivel salarial previstos en esa normativa son los requisitos para el desempeño del puesto n° NUM000 en este caso de instrucción, niveles de conocimiento, experiencia, iniciativa, autonomía, mando y dificultad técnica u otros requerimientos análogos para cumplir sus funciones, y que serían similares en el Ayuntamiento para todos los puestos de jefe de Sección con plaza de licenciado en Derecho Al para asignarles igualitariamente un complemento de destino 23 y especifico de 19.835 euros para el nivel Udalhitz 21, quedando por ello sin justificación la exclusión en la resolución recurrida del puesto n° NUM000 con un menor complemento de destino 22 para un nivel 19 de Udalhitz.

Insiste aquí también en que es un hecho ya reconocido por el mismo Ayuntamiento en el procedimiento de valoración de 2.009 tras el acuerdo del Pleno de 21 de mayo de 2.010, sin que por ello resulte preciso justificarlo mediante una comparación entre el puesto n° NUM000 y los otros puestos municipales de funciones semejantes con el complemento de destino 23 y especifico de 19.835 euros para el nivel Udalhitz 21 solicitado.

Respecto al complemento específico se hace particularmente patente la infracción cometida en la resolución recurrida, porque el puesto de nueva creación en el organigrama administrativo de la Sección Administrativa correspondiente a la Jefa de Negociado Administrativo del Grupo C disponía de un complemento específico anual de 13.021,64 euros, superior en 99,08 euros anuales al complemento específico del puesto n° NUM000 del Grupo A de Jefe de Sección que es su superior jerárquico, lo que no es acorde a derecho ni lógico.

4º Se vulneran los artículos 79 y 84 de la Ley 30/1992 , ya que no se le dio participación al actor como parte interesada en el procedimiento administrativo de reestructuración para que en el trámite de audiencia pudiera efectuar alegaciones previamente a la adopción del acuerdo municipal recurrido de la Junta de Gobierno Local de 15 de diciembre de 2.006, pese a ser quien ocupaba entonces el puesto afectado y percibía sus retribuciones.

5º Es improcedente que el puesto n° NUM000 tenga asignado como requisito de acceso y desempeño una preceptividad del perfil lingüístico de euskara 3 vencida desde el 31 de diciembre de 1.993; cuando en el Acuerdo recurrido de 15 de diciembre de 2.006 debió haberse iniciado el procedimiento para su supresión o al menos su revisión conforme al tercer Plan de euskera al modificar la estructura organizativa de la Dirección de Mantenimiento y Servicios Urbanos y la relación de sus puestos de trabajo, incluyendo el n° NUM000 .

Se infringen simultáneamente:

I- Los artículos 1 (párrafos 3 y 4) 'a contrario sensu', 4, 5, 11, 15 'a contrario sensu', 17, 18, 19, 20 'a contrario sensu', 22 y 23 del Decreto 86/1997, de 15 de abril , que regula el Proceso de Normalización del Uso del Euskara, sobre todo respecto a la vinculación del Ayuntamiento a la previsión del artículo 19 y del artículo 23.1.

II- El artículo 33 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , 'a contrario sensu'.

III-El propio tercer Plan de Normalización del Uso del Euskara del Ayuntamiento entonces vigente entre 2.003 y 2.007, ya que no se realizaron sus dos previsiones básicas en el proceso previo a la resolución recurrida para el puesto n° NUM000 : a) que se 'realizará un análisis de la situación y se tratará de buscar soluciones' para el caso de que se detecte '...personal que ocupa puestos con preceptividad fijada en periodos de planificación anteriores y que no haya acreditado el perfil lingüístico correspondiente'; y b) la revisión periódica de la asignación de un perfil preceptivo en los previos periodos de planificación, teniendo en cuenta que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de diciembre de 2.006 supone la concurrencia del supuesto de hecho previsto en el Plan que obligaba a analizar si la reestructuración tenía consecuencias en los perfiles lingüísticos y/o en las fechas de preceptividad.

IV. Los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución , y los artículos 25.1 Ley 6/1989 , y 55.1 y 61.1 , y 70 de la Ley 7/2007 en cuanto al acceso en condiciones de igualdad con otros opositores a la cobertura de una plaza en la Administración, sin tener que admitir con ese requisito sólo formal restricciones iniustificadas a su concurrencia pública; y que conforme a lo dispuesto en el artículo 62 en sus apartados 1 a) y e) de la Ley 30/1.992 , supone la nulidad de pleno Derecho de la resolución recurrida.

V. Los artículos 103 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1.992 , y el artículo 6 de la Ley de Bases de Régimen Local sobre el deber de objetividad y eficacia como Administración Pública.

En estas condiciones el Ayuntamiento en el Acuerdo recurrido debió haberle aplicado al puesto n° NUM000 por idénticas razones el mismo criterio adoptado de la supresión del requisito de la preceptividad del perfil lingüístico 3 del otro puesto de Jefe de Limpieza Viaria y GRSU en su alteración a Jefe de Servicios Urbanos, que tenía también asignado previamente, al tener ambos situaciones de hecho y organizativas idénticas ya que se trata de dos Jefaturas superiores con dos Jefaturas intermedias de Negociado Administrativo que para la atención al público vascoparlante ya disponen de un perfil preceptivo 3, coincidente con el asignado a los puestos de sus Jefes, teniendo en cuenta que ambos estaban ocupados interinamente, se ubicaban en la misma Dirección de Mantenimiento y Servicios Urbanos, la preceptividad era idéntica de 31 de diciembre de 1.993 para el mismo perfil lingüístico 3 desde el acuerdo del Pleno de 26 de abril de 1.991, y los cambios se efectuaron en el mismo acuerdo de Junta de Gobierno de 15 de diciembre de 2.006. Lo contrario supone la vulneración del derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución .

6º Infracción de los artículos 103 de la Constitución , 3 de la Ley 30/1992 , y 6 de la Ley de Bases de Régimen Local sobre el deber de obietividad y eficacia, confianza legítima y buena fe como Administración Pública, respecto a la doctrina de los actos propios; debe atenerse el Ayuntamiento a sus actos propios previos reiterados y continuados de no tomar en cuenta de hecho la preceptividad del perfil lingüístico como un requisito para la ocupación del puesto n° NUM000 :

A) Se infringe el artículo 33 de la Ley 6/1989 'a contrario sensu', ya que en el momento de designar como funcionario interino al demandante carecía del perfil y el Ayuntamiento, como acto propio al que debe atenerse, no tuvo en cuenta ese requisito de su preceptividad pese a tal previsión legal, porque no era acorde a la realidad del puesto n° NUM000 .

B) Tras la designación del actor en febrero de 1.997, su pasividad y permanente conducta omisiva respecto a su posible formación posterior frente al trascendental contenido infringido de la Disposición Transitoria Cuarta el Decreto 86/1997, de 15 de abril , que regula el Proceso de Normalización del Uso del Euskara, que se infringe.

Y ante ello dos meses antes de su entrada en vigor por su publicación en el BOPV el 17 de abril de 1.997 (Disposición Final Tercera), el actor ya ocupaba el puesto como funcionario interino desde el 27 de febrero de 1.997, sin que hubiera acreditado ese perfil preceptivo 3 asignado y vencido tres años antes (31 de diciembre de 1.993), siéndole así plenamente de aplicación, y que:

1) podría amparar una modificación de la relación de puestos de trabajo respecto a la preceptividad del perfil lingüístico.

2) Respecto a la previsión reglamentaria de 'cuando los empleados que los ocupan, con independencia de la forma de vinculación con la administración, no hayan acreditado el perfil lingüístico correspondiente'; el actor cumplía ese requisito al ser quien ocupaba el puesto n° NUM000 porque su relación estatutaria como funcionario interino se encuadraba en esa fórmula amplia de la tipología de los empleados públicos; y como no le era aplicable el apartado tercero, conforme al apartado cuarto previamente a la fecha límite establecida para diferir el cumplimiento del perfil lingüístico de 31 de diciembre de 2.001, de creer necesario el Ayuntamiento ese requisito, se lo debió tomar entonces en serio y promover en esos cuatro años y ocho meses previstos desde abril de 1.997 un expediente administrativo para establecer un plan de formación individualizado, especial y específico para que el demandante alcanzase ese perfil lingüístico. En cambio no lo hizo, pese a que hubiera sido además acorde con el tercer Plan entonces vigente hasta el 31 de diciembre de 2.007, y con el artículo 1.3 del Decreto 86/1997 .

C) El Ayuntamiento después ha asumido la realidad práctica posterior de trece años por la evidente situación de hecho del actor que ha ocupado a continuación durante trece años ese puesto desempeñando correctamente sus funciones y sin incidencia lingüística alguna durante ese tiempo de 12 años, 7 meses, 22 días entre el 27 de febrero de 1.997 y el 19 de octubre de 2.009, como testigo notorio que es la mejor prueba de que no se precisa un perfil preceptivo.

Además es discriminatorio con el resto de los funcionarios de carrera a los que el Consistorio sí ha formado durante ese mismo tiempo, mientras que la formación en euskera la tiene vetada a los funcionarios interinos, incurriendo en una vulneración del derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución ; lo que supone otra muestra de posible acoso contra el demandante.

De esta forma se justifica la supresión en el Acuerdo recurrido de este requisito de admisibilidad para acceder y desempeñar el puesto n° NUM000 .

7º Infracción del artículo 18 del Decreto 86/1997 'a contrario sensu' que es el que impone la planificación al Ayuntamiento. Frente a esa regulación reglamentaria, el origen de la asignación de la preceptividad vencida del perfil lingüístico 3 desde el 31 de diciembre de 1.993 al puesto n° NUM000 se encuentra en cambio en dos acuerdos sucesivos del Pleno de 28 de febrero y de 26 de abril de 1.991 en los que se aprueba respectivamente ese perfil provisional y definitivo tras un periodo de información pública, pero para un puesto con otras características de Técnico de Administración General de Gobernación, pasando a la relación de puestos municipal directamente sin citar una base para ello en una planificación de perfiles lingüísticos de esa Administración, con lo que la asignación de preceptividad en la relación de puestos no es parte del contenido del Plan, que es lo requerido reglamentariamente para imponer razonadamente un requisito de acceso a un puesto de la función pública, sino que estaba aprobada inicialmente setenta y un días y definitivamente trece días antes del primer Plan 'Normas para la Normalización del Uso del Euskara en el Ayuntamiento y Municipio de DonostiaSan Sebastián'. Posteriormente esa deficiencia de planificación se asume por el Consistorio como hecho consumado con la aprobación de los tres Planes de de Euskera, pero sin ninguna razón ni motivación en ellos.

En la planificación inicial de perfiles lingüísticos en el primer Plan 'Normas para la Normalización del Uso del Euskara en el Ayuntamiento y Municipio de Donostia-San Sebastián' del Pleno de 9 de mayo de 1.991 no se hacía mención alguna al puesto n° NUM000 por su contenido sólo genérico, y tampoco se cita la preceptividad ni se le da carácter bilingüe en los segundo y tercer planes siguientes; por lo que sólo aparece en la relación de puestos, pero sin base alguna.

8º Infracción del derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , y del Decreto 86/1997, artículo 22 respecto al tratamiento no diferenciador sino objetivo equitativo y proporcional para la asignación de perfiles preceptivos en los puestos de la plantilla , su artículo 20 sobre los tres criterios de análisis para fijar tales preceptividades, y 'a contrario sensu' sus artículos 15, 1.4 y 18.

Estas previsiones reglamentarias teóricas no se han cumplido con el mantenimiento en la resolución recurrida de la asignación de un perfil 3 preceptivo al puesto n° NUM000 .

9º Infracción de la doctrina jurídica de la sentencia n° 729/2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 21 de octubre de 2.005, dictada en el recurso n° 1616/2004 , que impide a la Administración exigir preceptividades en puestos en los que en su desempeño no era necesario el uso del euskara, confirmada con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la sentencia de 26 de junio de 1.986 (RTC 1986/82) y del Tribunal Supremo en las sentencias de 12 de mayo de 1.988 (RJ 1988/4505).

10º Infracción del artículo 11 del Decreto 86/1997 , con respecto a los artículos 1, 4 y 5, así como del tercer Plan de Euskera:

A este respecto el mantener asignado el perfil lingüístico preceptivo al puesto n° NUM000 de Jefe de Sección Administrativa de Mantenimiento y Servicios Urbanos, supone que el Ayuntamiento vulnera el índice de obligado cumplimiento del 45,56% del Decreto 86/1997, que debía haberse respetado con la reestructuración en el acto administrativo recurrido de 15 de diciembre de 2.006 y en los perfiles preceptivos en los puestos incluidos después en la OPE 2005- 2007.

SEGUNDO .-El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, y en su nombre y representación el procurador D. German Apalategui Carasa, ha presentado escrito de contestación a la demanda, postulando la declaración de inadmisibilidad del recurso, y subsidiariamente su íntegra desestimación. Arguye, en síntesis:

1º Inadmisibilidad del recurso ex art. 69.c) LJCA :

El Acuerdo de 15 de diciembre de 2.006 modificaba la Relación de Puestos de Trabajo en lo relativo, en lo que aquí interesa, a la denominación del PT NUM000 , sin que se alterara ninguna otra circunstancia del mismo. Así se recoge también en el Acuerdo de 8-8-2008, desestimatorio del recurso de reposición.

En consecuencia, la demandante está impugnando una cuestión no susceptible de recurso, al ser imposible extender la impugnación de la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo operada por el Acuerdo impugnado a aspectos de ésta que no han sido modificados, como son la preceptividad del perfil y las retribuciones de ese puesto.

Por lo que procede la inadmisión del recurso, en base a la doctrina contenida en las STSJPV de 10 de noviembre de 2005 (sentencia nº 772/2005 ) y 14 de mayo de 2.009 ( rec. 23/2008 ) .

2º Inadmisibilidad ex art. 69.c en relación con el 26.1 LJCA , de la impugnación indirecta de la Relación de Puestos de Trabajo:

Los Acuerdos recurridos no son actos de aplicación de la Relación de Puestos de Trabajo, sino modificación de la propia Relación de Puestos.

No concurre por tanto el requisito previsto en el artículo 26.1 IJCA que permitiría la impugnación indirecta de la Relación de Puestos de Trabajo.

Invoca la STS de 19-6-1991 (FU 1991/5249 ) y el ATS de 6 de abril de 1998 (R.1 1988/6788 ).

3º Inadmisibilidad ex. art. 69.c) L3CA de la impugnación indirecta de las Normas y Planes de Normalización del uso del Euskera que se relacionan en la demanda:

Y ello, porque no cabe formular recurso indirecto contra las acuerdos que, según el demandante, se aplican en una disposición que está ya siendo objeto de impugnación indirecta (la RPT).

Y, en cualquier caso, tal recurso indirecto no sería admisible, en la medida en que la RPT no es de un acto de aplicación de ninguno de los planes ni normas señaladas que haga factible su impugnación indirecta según lo dispuesto en el artículo 26 de la LJ .

Además, tales Normas y Planes de Normalización del uso del euskera no serían susceptibles de impugnación indirecta por lo siguiente:

a)Los planes no son disposiciones de carácter general; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 86/1997 , que regula el proceso de normalización del uso del euskera, tales planes son el instrumento para la formulación de la política lingüística de cada Administraciónen orden al cumplimiento de los objetivos de normalización. Y sus previsiones no son vinculantes en tanto no se incorporen, como señala el artículo 19 del mismo Decreto, a las Relaciones de Puestos de Trabajo . En este mismo sentido, los artículos 15 y 97 de la Ley 6/1989 de la Función Pública Vasca .

b)En cuanto a la impugnación de las Normas para la normalización del uso del Euskera de 1991, teniendo en cuenta que el recurso se dirige contra dicha norma en la medida en que determina la asignación del PL 3 para el puesto de referencia, el recurso carece de objeto pues nada se establece en la norma sobre ese extremo.

La impugnación indirecta de disposiciones generales sólo puede fundamentarse en aspectos sustantivos, no en defectos formales y sólo en aquéllo que estrictamente sea causa del acuerdo recurrido directamente. Así lo reconoce reiterada jurisprudencia, por todas la STS de 18-1-2006 , y también la STS 9-3-2010, R3 2010/2468 .

4ºInadmisibilidad ex.art. 69 b) L3CA por falta de legitimación activa en cuanto a la pretensión de supresión de la preceptividad del perfil lingüístico del PT NUM000 :

En este caso, el demandante ya no se verá afectado ni directa ni indirectamente ni va a obtener un beneficio o un perjuicio por la sentencia que se pudiera dictar en este recurso, ya que ha perdido la condición de funcionario interino del Ayuntamiento de DonostiaSan Sebastián, y no se encuentra vinculado al mismo por ninguna relación laboral ni profesional.

Además, la convocatoria de plazas de licenciado en derecho que se llevó a cabo y en la que se ofertaba el PT NUM000 y que venía ocupando el demandante, ha concluido, y sus bases han sido confirmadas por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia San Sebastián por sentencia de 30 de junio de 2010, que ha devenido firme, y ha entendido correcta la asignación del perfil lingüístico 3 preceptivo al PT de Autos.

5º Subsidiariamente, entrando a conocer del fondo del asunto, alega:

A) No concurren en los Acuerdos recurridos los defectos de nulidad de pleno derecho que se imputan de adverso, en la medida en que la modificación de la denominación del puesto de trabajo, no obligaba a revisar la fecha de preceptividad del perfil lingüístico asignado al puesto ni sus retribuciones.

La variación introducida en la denominación del PT no conculca en modo alguno el principio de igualdad invocado de adverso, ni se ha incurrido en infracción del artículo 62.1.e) Ley 30/1992 , ya que la adopción del acuerdo recurrido siguió el procedimiento adecuado para la aprobación de una modificación de la RPT, como se desprende del expediente administrativo de autos.

La alegación relativa a la existencia de una infracción procedimental por omisión del trámite de audiencia, no puede ser atendida, por cuanto, como ha señalado la STSJP de 21-9-2001, entre otras, las RPT no responden a la naturaleza de los actos administrativos resolutorios, por lo que no resulta aplicable al procedimiento de elaboración y aprobación de las relaciones de puestos de trabajo el trámite de audiencia de los interesados que se regula en la Ley 30/1992, art. 84 .

B)No era obligada en modo alguno la revisión de los requerimientos lingüísticos del PT NUM000 , y por tanto, no concurren en su mantenimiento las causas de nulidad alegadas de adverso por lo siguiente:

Como consta en el certificado que se adjunta como Documento nº3, el PT NUM000 tiene fijado el perfil lingüístico 3 desde el 26 de abril de 1.991 y su fecha de preceptividad vencida desde el 31/12/1993.

La asignación de perfil se realizó conforme a la legalidad vigente en aquel momento y la normativa de aprobación posterior invocada de contrario, Decreto 86/1997 para la regulación del proceso de normalización del uso del euskera, no prevé la aplicación retroactiva de sus disposiciones ni impone la revisión de los perfiles ya fijados en actuaciones anteriores.

Así, la Disposición Transitoria Cuarta del mencionado Decreto 86/1997 , relativa a la revisión de la preceptividad de los perfiles lingüísticos y a los planes de formación individualizada, no imponía obligación alguna en orden a la revisión del perfil lingüístico asignado al PT NUM000 ni en cuanto a la formación el ocupante del puesto, ya que dicha Disposición no contiene un mandato a la Administración, sino que su formulación es de carácter potestativo, y además, cuando dicho Decreto entró en vigor en abril de 1.997, el titular del PT NUM000 , ya había acreditado el perfil lingüístico en marzo de 1.997 (Documento adjunto nº 3).

En cualquier caso, las acciones formativas que contempla el Decreto 86/1997, como se desprende claramente de su artículo 22 , se dirigen a los titulares de los puestos, a funcionarios de carrera o laborales, condición que nunca ha ostentado el demandante.

Y de cualquier modo, el demandante no acredita haber solicitado dicha formación y que le haya sido denegada.

El mantenimiento de la fecha de preceptividad del perfil lingüístico asignado al PT NUM000 no infringe previsión alguna del Tercer Plan de Normalización del uso del euskera por dos cuestiones:

Primera, porque el propio Plan recomienda el mantenimiento de las fechas de preceptividad asignadas en los anteriores periodos de planificación (art. 4.2. a). Previsión que la Viceconsejería de Política Lingüística consideró correcta en su informe de fecha 22 de abril de 2.005 al mostrar su conformidad con los criterios contenidos en el Tercer Plan de Normalización.

Segunda, porque el Plan únicamente contempla la posibilidad de analizar las consecuencias de la reestructuración del área en los perfiles y sus preceptividades, estableciendo un procedimiento preciso para ello, consistente en la obtención de los informes del Pto. de Euskera y de la Vicenconsejería de Política Lingüística.

El Ayuntamiento analizó dichas consecuencias y obtuvo aquellos informes previamente a la adopción del Acuerdo de 15 de diciembre de 2006, recurrido en los presentes autos. Así, obra al folio 10 e.a. el informe del Patronato de Euskera que indica que, no habiéndose producido cambio alguno en el contenido funcional del puesto PT NUM000 , sólo en su denominación, no concurren circunstancias que podrían haber aconsejado la revisión de la asignación del perfil ni de su preceptividad.

Y consta también el preceptivo informe de la Viceconsejería de Política Lingüística, la cual, no sólo no consideró necesaria la revisión del PL3 y su preceptividad, sino que recomendó la asignación del PL 4 al puesto NUM000 .

Además, las actuaciones del Ayuntamiento para la determinación de su política lingüística respetan la legalidad vigente y se producen dentro del amplio margen de discrecionalidad que se reconoce a las Administraciones públicas en esta materia.

Por otro lado, el demandante vierte una serie de consideraciones subjetivas en su demanda, pero no alega infracciones legales que hagan necesario sustituir el criterio de la Administración por el del actor.

En este sentido, sus alegaciones sobre la revisión de la preceptividad del PT NUM000 y los índices de obligado cumplimiento carecen de todo fundamento, en la medida en que no depende de la asignación de la preceptividad a un concreto perfil, en este caso del asignado al PT NUM000 , el cumplimiento o no de los índices mencionados; este cómputo, en su caso, se habrá de efectuar sobre la totalidad de los puestos existentes. Carecería de sentido y justificación una actuación aislada sobre el perfil del PT NUM000 para un pretendido ajuste de los índices de obligado cumplimiento.

Y ha de tenerse en cuenta también que en su caso la superación del índice de obligado cumplimiento se habría producido con la asignación de preceptividades a otros puestos en fechas posteriores a la de asignación, en 1.991, de la fecha de preceptividad al PT de autos.

Asimismo, las alegaciones relativas a la no necesidad del euskera en el PT NUM000 son apreciaciones del recurrente que no encuentran su amparo en previsiones normativas de obligado cumplimiento.

La circunstancia excepcional de que el demandante fuera nombrado para ocupar el puesto interinamente sin cumplir todos sus requisitos, ya que carecía del perfil lingüístico que era preceptivo a la fecha de su incorporación en 1.997, no obligaba al Ayuntamiento a modificar el perfil ni la fecha de preceptividad asignados al puesto NUM000 .

En cuanto a la formación del demandante para adquirir las competencias lingüísticas requeridas, pudo solicitarlo y no lo hizo, y además, no acredita que habiéndolo solicitado se le denegara el acceso a la euskaldunización.

C)En lo que hace a las retribuciones del PT NUM000 , como se señala en el acuerdo de 8-8-2008 recurrido, no fueron modificadas porque no cambiaban las funciones ni las condiciones de su desempeño, que son las que determinan las retribuciones complementarias; que las funciones del puesto permanecían inalterables se puede comprobar comparando las Hojas de Catálogo del puesto, anterior y posterior a la modificación de autos.

La pretensión actora de modificación de las retribuciones del PT NUM000 se fundamenta en su comparación con otros puestos del organigrama y en la innecesariedad de llevar a cabo un proceso de valoración del puesto. Sin embargo, tal consideración ha sido rechazada por la jurisprudencia.

No se ofrece, en todo caso, un término idóneo de comparación - los puestos con los pretende el demandante establecer la comparación no guardan una absoluta identidad de funciones con el PT NUM000 , como se desprende de las hojas de catálogo- y, aunque así fuera, el proceso de valoración es ineludible, para proceder a modificar las retribuciones y los niveles asignados a los diferentes puestos de trabajo y para incorporarlas a la RPT, que es el instrumento normativo que las establece.

En consecuencia, faltando el proceso de valoración del puesto de trabajo, y con ello la necesaria manifestación de la Administración demandada, no cabe pronunciarse sobre el nivel retributivo del puesto del recurrente.

De no estar conforme con las retribuciones debería impugnar la valoración que se efectuara en su momento.

No cabe por tanto atender la petición de la demandante de abono de cantidad alguna en concepto de diferencia anual salarial.

TERCERO .-Con carácter previo al examen del fondo del asunto, procede dar respuesta a los óbices procesales esgrimidos por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián.

A tal efecto, debemos dejar sentado que es objeto de impugnación el Acuerdo de 15 de diciembre de 2.006 de la Junta de Gobierno Local de ese Ayuntamiento, confirmado en reposición, por el que se aprueban:

1º La modificación de la estructura organizativa de la Dirección de Mantenimiento y Servicios Urbanos, de conformidad con el organigrama que se adjunta como Anexo I. Y

2º Las modificaciones de la Relación de Puestos de Trabajo que se relacionan, de conformidad con las especificaciones que figuran en las hojas de catálogo que se adjuntan en Anexo 2.

Y ello en relación con el puesto nº NUM000 , y singularmente, sus retribuciones complementarias, perfil lingüístico y fecha de preceptividad.

Además, en el escrito de demanda presentado ante esta Sala se articula recurso indirecto contra la misma Relación de Puestos de Trabajo, en cuanto al mantenimiento de la fecha de preceptividad del perfil lingüístico 3 en ese puesto, en aplicación de los Acuerdos plenarios de 9 de mayo de 1.991, de 18 de julio de 2.000, y Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de noviembre de 2.005, que aprueban las Normas y Planes para la Normalización del Uso del Euskera.

A)Pues bien, la primera de las causas de inadmisibilidad opuestas no es susceptible de favorable acogida porque incide precisamente en lo que constituye la cuestión de fondo; así, es cierto que el Acuerdo de 15 de diciembre de 2.006 no modifica el perfil lingüístico, ni el nivel salarial (complementos de destino y específico) del puesto nº NUM000 , por cuanto tan solo dispone 'Modificar la denominación, en adelante Jefe/a de Sección Administrativa de Mantenimientos y Servicios Urbanos del PT nº NUM000 ', mas la posición defendida por el recurrente se sustenta en el mayor alcance de esa modificación, en razón de que las operadas mediante el mismo Acuerdo en la estructura organizativa de la Sección conllevan una alteración del contenido de las funciones encomendadas al puesto nº NUM000 y de sus condiciones de desempeño, que han de determinar asimismo una mayor retribución y la supresión o revisión de su perfil lingüístico.

B) La segunda, por el contrario, ha de ser estimada, toda vez que sometido a control jurisdiccional el Acuerdo que modifica la Relación de Puestos de Trabajo, carece de amparo legal y de toda lógica, la articulación a su vez de un recurso indirecto contra el mismo Acuerdo.

C) No merece, sin embargo, siquiera análisis la tercera, habida cuenta que no se efectúa en la demanda rectora del presente procedimiento impugnación indirecta de los Planes y Normas para la Normalización del Uso del Euskera.

D) No se aprecia, por último, la falta de legitimación activa alegada de adverso, dado que viene fundada en la sobrevenida inexistencia de vinculación funcionarial o laboral del recurrente con el Ayuntamiento demandado por causa de su cese como funcionario interino mediante Resolución de 9 de octubre de 2.009, al no haber obtenido plaza en la convocatoria de 25 de abril de 2.008, cuando el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia el 16 de julio de 2.012 en el procedimiento abreviado nº 758/09, que declara la nulidad de la precitada Resolución, hallándose pendiente el recurso de apelación nº 242/2013 deducido frente a esa sentencia.

CUARTO .-En la primera de sus alegaciones aborda la defensa actora el aspecto esencial del debate, que exige verificar la real entidad de la modificación producida en el puesto nº NUM000 , al que estuvo adscrito el Sr. Adolfo en calidad de funcionario interino hasta su cese el 19 de octubre de 2.009, tras los cambios aprobados en la estructura organizativa de la Dirección de Mantenimiento y Servicios Urbanos, y consecuentemente, en la Relación de Puestos de Trabajo integrados en dicha Dirección, por el Acuerdo de 15 de diciembre de 2.006.

Según resume ese Acuerdo, el nuevo organigrama supone la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo, mediante la creación de cuatro puestos, la supresión de otros cuatro, la declaración a extinguir de uno y la modificación de las características de siete, de conformidad con las especificaciones de las hojas de catálogo; en su parte dispositiva identifica los puestos afectados, y en lo que a este proceso interesa, acuerda 'Modificar la denominación, en adelante Jefe/a de Sección Administrativa de Mantenimientos y Servicios Urbanos del PT nº NUM000 ', antes denominado 'Jefe/a de Negociado Administrativo de Mantenimiento y Servicios Urbanos'.

A juicio del Sr. Adolfo , la modificación trasciende del cambio de denominación y comporta una alteración de las funciones y requerimientos del puesto litigioso, aseveración que se erige en presupuesto fáctico de la pretensión articulada en el recurso, siendo su fundamento jurídico indiscutible, pues de variar el contenido funcional del puesto, la determinación de sus retribuciones complementarias exigiría al menos de un proceso valorativo.

Así, frente a las consideraciones vertidas en el Acuerdo impugnado respecto de la identidad funcional del antiguo puesto Jefe de Negociado y del actual Jefe de Sección, aduce el recurrente un incremento de las tareas encomendadas propiciado por el aumento de dotaciones de la Dirección, por la asunción de las cuestiones jurídicas derivadas de la gestión de espacios de dominio público y servicios públicos, así como por la competencia atribuida en los procedimientos administrativos de gestión de los vehículos y bicicletas abandonados, especialmente de los procedimientos sancionadores, a resultas de la reestructuración impugnada.

Sin embargo, de la mera comparación de las hojas de catálogo del puesto nº NUM000 , bajo su denominación inicial de Jefe/a de Negociado Administrativo de Mantenimiento y Servicios Urbanos (folio 1 del expediente administrativo), con la aprobada por el Acuerdo de 15 de diciembre de 2.006, ya Jefe/a de Sección Administrativa de Mantenimiento y Servicios Urbanos (folio 19), se comprueba que en el año 2.005, antes de esta modificación, las funciones atribuidas al puesto consistían en 'Elaboración de informes jurídicos y propuestas de resolución para expedientes y acuerdos en temas propios del área. Distribuir el trabajo administrativo de su competencia que llega vía registro de entrada, entre el personal a cargo y supervisar ejecución. Elaborar informes jurídicos y propuestas de resolución para documentar expedientes y Decretos de Alcaldía o de Comisión de Gobierno. Desempeñar las funciones de secretaría de la comisión informativa encomendada. Atender y asesorar las demandas de información interna o externas planteadas. Realizar otras tareas encomendadas acordes con la cualificación del puesto y sin perjuicio de las anteriores',que son plenamente coincidentes con las propias del puesto Jefe/a de Sección en el año 2.006.

La anterior consideración avala en principio el mantenimiento de los requerimientos iniciales del puesto, y en lo que aquí importa, del perfil 3 de euskera asignado y su fecha de preceptividad de 31 de diciembre de 1.993, así como de las condiciones retributivas fijadas, que se corresponden con el nivel 19 del Udalhitz, que propugna el Acuerdo recurrido.

Empero, en el Acuerdo resolutorio del recurso de reposición, de fecha 8 de agosto de 2.008, se incluye la siguiente observación ' No obstante, dado que el acuerdo recurrido junto con el cambio de denominación del PT- NUM000 contempla la modificación de la estructura organizativa y el incremento de las dotaciones de la Dirección de Mantenimiento y Servicios Urbanos y, en particular, de la nueva Sección Administrativa, se estima aconsejable analizar y valorar en qué medida estos cambios han podido repercutir en las responsabilidades asumidas por su Jefatura y, consiguientemente, considerar las retribuciones complementarias asignadas al citado puesto como provisionales, hasta tanto se lleve a cabo la nueva valoración de puestos de trabajo, que en fecha próxima va a acometer el Ayuntamiento y en la que se fijará su importe definitivo'.

Pues bien, en el año 2.009 el Ayuntamiento inicia el proceso de valoración de puestos; el 29 de abril de 2.010 la Junta de Gobierno Local aprueba definitivamente la propuesta de valoración efectuada por el Comité Técnico de Valoración, y en particular, asigna al puesto nº NUM000 Jefe/a de Sección Administrativa de Mantenimiento y Servicios Urbanos el nivel 21 frente al anterior nivel 19; con posterioridad, en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 225, de 24 de noviembre de 2.010, se publica la Relación de Puestos de Trabajo, con las modificaciones acordadas por la Junta de Gobierno, con fechas 30 de julio, 22 de octubre y 5 de noviembre de 2.010 en la que aparece el puesto nº NUM000 Jefe de Sección Administrativa de Mantenimiento y Servicios Urbanos, con un complemento de destino 23 y complemento específico 20.549,59, perfil lingüístico 4 y fecha de preceptividad 31 de octubre de 2.010.

Es de ver que en las hojas de catálogo del puesto nº NUM000 , años 2.009 y 2.010, aportadas por el actor con el escrito de demanda, el contenido funcional es idéntico al de las hojas de catálogo antes referidas, no constando que la Dirección de Mantenimiento y Servicios Urbanos haya sufrido reorganización distinta a la acordada por Acuerdo de 15 de diciembre de 2.006.

Lo que refrenda la tesis actora de que la aprobación de esa estructura organizativa afectó a las condiciones de desempeño y responsabilidades del puesto nº NUM000 , aun cuando permanecieran inalterables sus funciones, que necesariamente había de repercutir en las retribuciones complementarias, quedando invalidadas lo que el Acuerdo de 8 de agosto de 2.008 denomina 'retribuciones complementarias provisionales', al resultar que conforme la valoración definitiva ulteriormente efectuada, la modificación que nos ocupa determinó el paso del nivel Udalhitz 19 al 21, con un complemento de destino 23 y complemento específico 20.549,59 euros.

De lo que se sigue la estimación de la demanda en este extremo, y por ende, la anulación del Acuerdo recurrido en cuanto mantiene los complementos de destino y específico del puesto nº NUM000 , pese a haber sufrido una modificación sustancial, con reconocimiento como situación jurídica individualizada del derecho del actor a que le sean satisfechas por la Administración demandada las diferencias retributivas entre la cantidad efectivamente abonada por esos conceptos y la que debió percibir en el periodo que se extiende desde el 15 de diciembre de 2.006 hasta su cese en el puesto el 19 de octubre ,que han de calcularse teniendo en cuenta que, según certificación del Secretario del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 13 de noviembre de 2.009, adjuntada a la demanda, la diferencia económica (importe bruto anual) existente entre los niveles Udalhitz 19 y 21 - y sus equivalentes complementos de destino y específicos- ascendieron en el año 2.006 a 2.998,23 euros, en el año 2.007 a 3.118,28 euros, en el año 2.008 a 3.249, 13 euros, y en el año 2.009 a 3.294,61 euros, debiendo incrementarse la cantidad resultante con los intereses legales desde el 15 de diciembre de 2.006.

Queda, en consecuencia, eximida esta Sala del examen del resto de los motivos impugnatorios de índole formal y sustantiva articulados en amparo de esa misma pretensión.

QUINTO .-El resto de las alegaciones esgrimidas en el recurso vienen referidas al perfil lingüístico y su fecha de preceptividad, bien que la mayor parte de las infracciones normativas denunciadas quedan extramuros del presente proceso, constreñido al análisis del repetido Acuerdo de 15 de diciembre de 2.006, de forma que la única cuestión que guarda la obligada relación impugnatoria con el mismo es la atinente a, si a consecuencia de la reestructuración orgánica de la Dirección a la que está adscrito el puesto nº NUM000 , era obligado o no iniciar el procedimiento para la supresión o revisión del perfil lingüístico y su fecha de preceptividad que fueron asignados en el primer periodo de planificación.

En ese sentido, no puede ignorarse que en el apartado 4.3 del Tercer Plan de Normalización del Uso del Euskera, de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2.007, se prevé un 'procedimiento para la asignación y/o revisión de los perfiles lingüísticos y de las fechas de preceptividad' en los siguientes términos: ' Cuando en un área municipal se efectúe una reestructuración de la misma (creación de nuevos puestos, traslación de puestos de una unidad a otra, variación de funciones en un puesto de trabajo, etc.), se deberá analizar si la reestructuración tiene consecuencias en los perfiles lingüísticos y/o en las fechas de preceptividad, este análisis lo realizará el Patronato Municipal de Euskera tomando como base los criterios expuestos anteriormente.-Para ello, previo a la adopción del acuerdo por parte de la Junta de Gobierno Local, la dirección de Régimen Interior enviará la propuesta de reestructuración al Patronato Municipal de Euskera por escrito, y éste, por su parte, en un plazo máximo de 15 días, realizará un informe sobre la propuesta recibida ( )'.

En este caso, el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, reproduciendo, en esencia, la argumentación sobre la reclamación salarial, estima injustificada la pretendida revisión del perfil lingüístico y su fecha de preceptividad, en razón de que la modificación del organigrama aprobada por el Acuerdo de 15 de diciembre de 2.006 no alcanza a las condiciones de desempeño y funciones del puesto nº NUM000 , y queda reducido a un mero cambio de denominación.

Posición que debemos rechazar por las consideraciones vertidas en el fundamento precedente, dándose el presupuesto habilitante para que se inicie el procedimiento al que se refiere el apartado 4.3 del mentado Plan - de hecho, el Patronato Municipal de Euskera emitió informe (folios 10 y 11 del expediente administrativo), mas bajo la premisa errónea de que sólo se alteró la denominación del puesto- de lo que deriva también la ilicitud del Acuerdo recurrido en el aspecto ahora examinado, que debemos anular con el consiguiente derecho del actor a que por la Administración demandada se reinicie ese procedimiento, al objeto de que, atendido el real alcance de la modificación operada por el Acuerdo de 15 de diciembre de 2.006, determine si tiene o no consecuencias en el perfil lingüístico y/o en la fecha de preceptividad del puesto nº NUM000 , a lo que no empece que en la Relación de Puestos de Trabajo publicada en el BOG de 24 de noviembre de 2.010 se asigne al mismo el perfil lingüístico 4 y fecha de preceptividad 31 de octubre de 2.010, en tanto que, como resulta de la documentación adjuntada a los autos con la solicitud de 'ampliación de hechos', esta última asignación se produce como consecuencia de la aprobación del Plan de Normalización del Euskera del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, 4º periodo de planificación, que no se hallaba vigente a la fecha de la modificación de la estructura organizativa objeto del presente recurso.

SEXTO .-Estando a los criterios en cuanto a las costas del artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en redacción transitoria aplicable según lo establecido en la Disposición Transitoria Única de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, no se hace expreso pronunciamiento, al no apreciarse temeridad, ni mala fe en las partes.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

QUE CONOCIENDO DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1129/10 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE D. Adolfo FRENTE AL ACUERDO DE LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL DEL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN DE 8 DE AGOSTO DE 2.008 QUE DESESTIMÓ EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO EL 8 DE FEBRERO DE 2.007 CONTRA SU PREVIO ACUERDO DE 15 DE DICIEMBRE DE 2.006, DEBEMOS:

PRIMERO : DECLARAR LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO INDIRECTO FORMULADO CONTRA LA ACTUACIÓN REFERENCIADA.

SEGUNDO .-DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DEL ACUERDO RECURRIDO, EN CUANTO MANTIENE LAS RETRIBUCIONES COMPLEMENTARIAS, EL PERFIL LINGÜÍSTICO Y LA FECHA DE PRECEPTIVIDAD DEL PUESTO Nº NUM000 JEFE/A DE SECCIÓN ADMINISTRATIVA DE MANTENIMIENTO Y SERVICIOS URBANOS, QUE, POR ELLO, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS EN ESOS CONCRETOS EXTREMOS.

TERCERO .-DECLARAR EL DERECHO DEL RECURRENTE AL PERCIBO DE LAS DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS ENTRE EL NIVEL ASIGNADO Y EL SOLICITADO EN LA DEMANDA, CALCULADAS CONFORME LO DISPUESTO EN EL PENÚLTIMO PÁRRAFO DEL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO DE ESTA SENTENCIA, INCREMENTÁNDOSE LA CANTIDAD RESULTANTE CON LOS INTERESES LEGALES DEVENGADOS DESDE EL 15 DE DICIEMBRE DE 2.006.

CUARTO .-DECLARAR EL DERECHO DEL RECURRENTE A QUE POR EL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN SE REINICIE EL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN PREVISTO EN EL APARTADO 4.3 DEL 'PLAN DE NORMALIZACIÓN DEL USO DEL EUSKERA DEL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, TERCER PERIODO DE PLANIFICACIÓN', EN RELACIÓN CON EL PUESTO Nº NUM000 , ATENDIDO EL REAL ALCANCE DE LA MODIFICACIÓN OPERADA POR EL ACUERDO DE 15 DE DICIEMBRE DE 2.006.

QUINTO .-DESESTIMAR EL RESTO DE LAS PRETENSIONES EJERCITADAS.

SEXTO .-NO EFECTUAR EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LAS COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 1129 10 , de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.