Sentencia Administrativo Nº 5/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 199/2013 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0002883

Procedimiento Ordinario 199/2013 C - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

RECURSO 199/2013

SENTENCIA NÚMERO 5

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Magistrados

Doña María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 15 de enero de 2015.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 199/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO TELEMARKETING S.L. contra la Orden 873/2012/00, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura por la que se resuelve el procedimiento de reintegro parcial y el procedimiento de pérdida de derecho al cobro parcial de la subvención concedida al Centro Especial de Empleo Telemarketing por incumplimiento de las condiciones impuestas en la Orden de concesión.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid representado por Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso de apelación, que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado del recurso a la representación de la parte demanda para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno y solicitó la confirmación en todos sus extremos de la resolución judicial recurrida .

TERCERO.-Una vez recibidas las actuaciones citadas, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 14 de enero de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO TELEMARKETING S.L. contra la Orden 873/2012/00, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura por la que se resuelve el procedimiento de reintegro parcial y el procedimiento de pérdida de derecho al cobro parcial de la Subvención concedida al Centro Especial de Empleo Telemarketing por incumplimiento de las condiciones impuestas en la Orden de concesión.

Los hechos que han dado origen a los actos impugnados, son los que se exponen a continuación, según vienen expuestos en el propio acto impugnado.

Primero.- Por Orden 1369/2011, de 19 de mayo, de la Consejera de Empleo, Mujer e Inmigración, notificada el 13/06/2011, se le concedió al CEE TELEMARKETING. S.L. una subvención de 98.132,86 euros, para el mantenimiento de puestos de trabajo de personas con discapacidad en Centros Especiales de Empleo (coste salarial), al amparo de lo dispuesto en la Orden 1857/2008, de 11 de julio, modificada por la Orden 32/2009, de 12 de enero, por la Orden 1164/2010, de 23 de abril y por la Orden 3168/2011, de 12 de agosto, por la que se regula el procedimiento de concesión de subvenciones para el fomento de la integración laboral de personas con discapacidad en Centros Especiales de Empleo.

Segundo.- En la Orden de Concesión (dispone cuarto) se establecían las siguientes obligaciones de los beneficiarios de estas ayudas:

1.-Disponer de una plantilla compuesta como mínimo por un 70% de trabajadores con discapacidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 42.2 Lej, 13/1982 LISMI.

2.-Realizar los Servicios de ajuste personal y social indicados en el artículo 42 de la Ley, 13/1982 , que deberá realizar el equipo técnico y de apoyo en posesión de las titulaciones profesionales adecuadas que la actividad del centro precise, conforme a lo indicado en el artículo 7.4 del Real Decreto 2273/1985 y el artículo 2.4 del Decreto 96/1997 .

3.-Disponer de centros de trabajo conforme a lo indicado en el artículo 2 del Decreto 96/1997 , (de acuerdo a lo establecido en el apartado 5 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , se considera centro de trabajo la unidad productiva con organización específica que sea dada de alta como tal ante la autoridad laboral). Los centros de trabajo deberán ser accesibles y disponer de puestos de trabajo adaptados en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad el acceso al empleo, artículo 37 bis de la LISMI.

4.-El Centro Especial de Empleo, deberá anunciar que está siendo subvencionado por la Consejería de Educación y, Empleo de la Comunidad de Madrid en cualquier actividad que realice (folletos, carteles, página web o cualquier tipo de publicidad), e igualmente el Centro Especial de Empleo deberá incorporar en sus centros de trabajo y, vehículos un rótulo visible al público de acuerdo a los formatos de publicidad establecidos por la Dirección General competente en la materia.

5.- Junto con el último mes de justificación de la ayuda se enviará documentación/ forma lo electrónico que pruebe la inclusión de la publicidad en los distintos soportes y copia del Viles del centro que comprenda el periodo subvencionable desde el 1 de octubre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011.

Tercero.- Revisado el expediente del CEE TELEMARKETING, S.L. y tras las visitas realizadas por personal de la Dirección General de Empleo el 09 de junio de 2011 y el 06 de septiembre de 2011 se comprobó:

La falta la independencia, ya que algunos trabajadores de la empresa ordinaria 'Marktel Servicios Marketing Telefónico, S.A. 'prestan sus servicios en las dependencias del CEE. Esta situación, contraviene lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 96/1997, de 31 de julio , que establece que podrán ser calificados como CEE aquellos centros de trabajo que, conforme a lo indicado en el apartado 5 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , establece que se considera centro de trabajo la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral, no existiendo por lo tanto unidad productiva independiente y diferente de la empresa matriz en lo que se refiere a la parte de organización y gestión. En este caso no se acredita tener un centro de trabajo que sea considerado como una unidad productiva independiente y diferente de la empresa ordinaria 'Servicios Marketing, Telefónica, SA.' en lo que se refiere a los aspectos de infraestructura y dependencias físicas, situación que a la vista de los antecedentes expuestos no se produce, puesto que existe una interrelación absoluta tanto desde el punto de vista físico e instrumental de utilización de medios técnicos y utilización de las mismas instalaciones y dependencias de, trabajo, como entre los trabajadores de las empresas del grupo, recibiendo las mismas indicaciones por el mismo equipo directivo y desarrollando las mismas o similares tareas dentro de un conjunto único organizativo.

Dado que la finalidad de la creación y existencia de los Centros Especiales de Empleo, conforme a lo indicado en el artículo 42 de la Ley 13/1982, de Integración Social de los Minusválidos , es: 'la integración del mayor número de Minusválidos al régimen del trabajo normal', se comprueba que existe una confusión práctica de plantillas en el desempeño del trabajo dentro de un mismo centro de trabajo que es compartido indiferentemente entre el Centro Especial de Empleo y una Empresa Ordinaria, por lo que se estaría incumpliendo dicho objetivo contenido en el artículo 42 de la Ley 13/1982 , dado que los trabajadores con discapacidad podrían estar trabajando, haciendo las mismas tareas y .funciones (tal como ha quedado acreditado), en la empresa ordinaria.

Cuarto.- Con base en los hechos anteriores, al haberse producido un incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario de la subvención, se acordó con fecha 17 de mayo de 2012 iniciar expediente de reintegro de la subvención concedida de la que se dio traslado al interesado.

Quinto.- El CEE TELEMARKETING, S.L. presentó con fecha de 22 de junio de 2012 escrito de alegaciones y aportó los documentos que estimó pertinentes.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(.....)

Segundo.- El art. 37 g) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , establece que 'Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento de pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro en los siguientes casos:

g) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales de la Unión Europea o de organismos internacionales '.

Tercero.- El CEE TELEMARKETING, S.L. en relación con la independencia, realiza las siguientes alegaciones:

'...El órgano de representación del CEE lo ostenta su administrador único, que no es otro que la precitada Fundación (Marqués de Vivanco) si bien dicho cargo se ejerce a través de la persona, física designada al efecto, en este caso, la compareciente, Dª Belinda , quien no ostenta función de dirección alguna en la mercantil Marktel Servicios de Marketing Telefónico, S.A. por lo que tampoco hay identidad de representantes entre ambas mercantiles a nivel de sus órganos de dirección '.

(.....)

Por todo ello, en base a lo anterior, antecede afirmar que existe una interrelación a nivel de direcciónentre el CEE y las diversas empresas del Grupo Marktel, donde las actividades de las diversas sociedades son dirigidas por un mismo equipo gestor, unidos por vínculos familiares.

Señala el CITE en sus alegaciones que: '...Marktel Servicios de Marketing Telefónico S.A. subcontrata algunas (le las campañas que le son encargadas por algunos de sus clientes con el CEE. Tales subcontratas conllevan que el personal de aquella acuda ocasionalmente al local ocupado porel CEE para dar las correspondientes clases de formación, explicando cómo han de ser desarrolladas las campañas por los empleados del Centro.

No existe interrelación aluna a nivel laboral entre empleados del CEE de la empresa Marktel Servicios de Marke1ing. S.A. distintos de los cursos de formación impartidos o labores de supervisión realizadas ocasionalmente por los de ésta última, por necesidades obvias de cara a la correcta prestación del servicio encomendado al CEE'.

Y todo ello no puede ser óbice el hecho de que, en visita girada un determinado día por funcionario de la Consejería a que nos dirigimos se hubiera podido constatar, la presencia en el local ocupado por el CEE de algún empleado de Marktel,pues, tal y como ha sido ya puesto de manifiesto, tal circunstancia estar directamente relacionada con la formación y supervisión... '.

En relación a lo anterior es necesario señalar que en la primera visita al Centro Especial de Empleo realizada el 09 de junio de 2011, se comprueba que se encuentran en las dependencias, además de los trabajadores con discapacidad del Centro Especial de Empleo, otros trabajadores de otras empresas del grupo, cuyo centro de trabajo es el mismo que el del Centro Especial de Empleo y que todos ellos se encuentran realizando las mismas actividades, compartiendo la infraestructura y medios del centro de trabajo, sin que exista diferencia de tareas entre unos u otros trabajadores y sin apreciar algún tipo de distinción entre trabajadores que pertenecen a una u otra empresa, por lo que no es posible determinar si el Centro Especial de Empleo cumple con la obligación impuesta por el artículo 42.2 de la Ley 13/1982 de 4 de diciembre , dado que existe confusión de plantillas en el Centro de Trabajo, lo que conllevaría el incumplimiento de dicho requisito de calificación. Esta circunstancia ha sido verificada mediante comprobaciones, preguntando el nombre de una de las trabajadoras y constatando que no figura en el Vilem del Centro Especial de Empleo.

En la segunda visita realizada el 06 de septiembre de 2011, por personal técnico de esta Dirección General de Empleo al CEE TELEMARKETING. S.L. se solicita el nombre y DNI de cuatro trabajadoras. Posteriormente se pide Vilem para verificar que estas personas forman parte de la plantilla del Centro Especial de Empleo, comprobando que únicamente figura una de las trabajadoras como parte de la plantilla del Centro Especial de Empleo, las otras pertenecen a la empresa Marktel Servicios Marketing Telefónico S.A.La empresa ordinaria Marktel Servicios Marketing, Telefónico S.A. y el Centro Especial de Empleo Telemarketing pertenecen al Grupo Marktel, realizando tanto el Centro como la empresa ordinaria la misma actividad.

Por otro lado, según consta en el archivo del Registro de esta Dirección General de Empleo, relativo a las solicitudes de declaración de excepcionalidad de las empresas de más de 50 trabajadores que están obligadas a tener en plantilla, al menos, a un 2% de trabajadores con discapacidad, y la adopción, en su caso, de medida alternativa, existe Memoria justificativa de la empresa MARKTEL de 30/04/2012 en el que consta que se ha realizado la necesaria y obligatoria medida alternativa con Telemarketing, que es el Centro Especial de Empleo donde se contrata a trabajadores para realizar la prestación de servicios que ha de realizar Marktel.

Esta situación viene a demostrar que dentro del propio grupo corporativo, la empresa ordinaria obligada a contratar el 2% de trabajadores con discapacidad (14 personas), suscribe un acuerdo comercial con el Centro Especial de Empleo, para que se contrate a los trabajadores con discapacidad en esta sociedad del grupo, beneficiándose de las subvenciones de coste salarial que se conceden a los Centros Especiales de Empleo, para realizar las mismas tareas y funciones que otros trabajadores sin discapacidad están realizando en la empresa ordinaria, estando unos y otros realizando su trabajo en el mismo Centro de Trabajo, tal como se ha podido comprobar y verificar en las visitas efectuadas por los técnicos de la Dirección General de Empleo.

Por todo ello, se ha de concluir, afirmando que existe una interrelación a nivel laboral,entre la plantilla de la empresa ordinaria y la del CEE, ya que hay trabajadores contratado por la empresa Marktel Servicios Marketing Telefónico, S.A. que prestan sus servicios de forma habitual en el CEE, no impartiendo cursos de formación como el propio CEE alega sino realizando las mismas actividades y funciones que el personal del CEE.

Señala el CEE en otra de sus alegaciones que: 'Para el desarrollo y desempeño de la labor que realiza el CEE cuenta no solo con una organización específica y con un cuadro directivo independiente y exclusivo del centro, sino también con un local independiente,en el que la realiza, ubicado en la calle Manuel Tovar, número 25 de la ciudad de Madrid, cuya tercera planta comparte, aunque en locales perfectamente separados entre sícon la empresa Marktel Servicios de Marketing Telefónico, S.A...

'El hecho de que el CEE este ubicado, aunque en local distinto, en la misma planta que ocupa su principal cliente directo,obedece a un claro objetivo económico... '.

En los datos aportados al Registro de Centros Especiales de Empleo, y según el programa REZA (Sistema de Información de Relaciones Laborales), existe la siguiente documentación:

Comunicación de apertura de Centro de Trabajo de 04/11/2009 en C/ Salvatierra, 5-4a planta.

Comunicación de apertura de Centro de Trabajo de 27/10/2008 en C/ Salvatierra, 5-2ª planta.

Comunicación de apertura de Centro de Trabajo de 19/02/2008 en C/ Manuel Tovar, 35 -3ª Plta.

Con respecto a dicha argumentación y en referencia a los distintos Centros de Trabajo del Centro Especial de Empleo, resulta significativo lo siguiente: Según la Base de Datos de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Educación y Empleo, el Centro Especial de Empleo ha comunicado apertura de Centro de Trabajo en: El único Centro de Trabajo que tiene la empresa ordinaria MAPKTEL se encuentra en: C/ Cochabamba, 2.

Por lo que, según los datos existentes en la Dirección General de Trabajo, difícilmente puede existir un centro de trabajo independiente cuando el único titular del mismo es el Centro Especial de Empleo y no la empresa ordinaria que también se encuentra allí, puesto que la empresa ordinaria no tiene dado de alta, como tal, dicho Centro de Trabajo, siendo una prueba más de la interdependencia entre las empresas del grupo que forman una única unidad productiva, compartiendo el mismo centro de trabajo que ha sido comunicado a la autoridad laboral que es la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid.

Conforme a lo anterior y dado que el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro de la subvención de coste salarial concedida al CEE TELEMARKETING, S.L. no ha sido desvirtuado, es necesario proceder a desestimar las alegaciones.

Cuarto.- Los intereses de demora exigibles del obligado al reintegro deben calcularse, de acuerdo con la Ley 38/2003, de 17 de noviembre. General de Subvenciones, desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en este caso: el primer pago de 64.673,79 C desde el 12 de diciembre de 2011 hasta el 17 de mayo de 2012, siendo el tipo aplicable el establecido por las leyes de Presupuestos Generales del Estado.

Quinto.- El art. 34.3) de la LGS establece que 'se producirá la pérdida del derecho de cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de, falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el art. 37 L.G.S .'. Dada la falta de independencia del CEE durante todo el período subvencionable (del 01 de octubre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011), y que la subvención concedida no se ha llegado a entregar en su totalidad, cesa la obligación de entregarla, produciéndose así la pérdida de derecho al cobro de la parte de la subvención concedida pero no abonada, es decir, se produce la pérdida de derecho al cobro de 33.459,07 euros, procedentes de descontar a la subvención concedida la cantidad ya abonada (98.132,86 C- 64.673,79 C).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, y el acuerdo de inicio de reintegro, LA CONSEJERA DE EMPLEO, TURISMO Y CULTURA

RESUELVE

Primero, Desestimar las alegaciones realizadas por el CEE TELEMARKETING, S.L. tras la notificación, del acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro de la subvención concedida a dicho CEE, mediante Orden 1369/2011, de 19 de mayo, de la Consejera de Empleo, Mujer e Inmigración. para el mantenimiento de puestos de trabajo de personas con discapacidad en Centros Especiales de Empleo.

Segundo.- Que, como consecuencia de los compromisos incumplidos puestos de manifiesto, al CEE TELEMARKETING, S.L. debe reintegrar en la cuenta 2038- 0626-06-6000134071 de la Dirección General de Empleo 64.673,79 euros correspondiente a una parte de la subvención concedida con fecha de 19-05-2011, más un importe de 1.399,79 € en concepto de intereses de demora, dando lugar a un importe total a reintegrar de 66.073,58 C.

Tercero.- Se procede a declarar la pérdida del derecho al cobro de 33.459,07 euros, correspondiente a la parte de la subvención concedida pero no abonada.

Contra dicho acto promovió el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La parte actora pide la anulación del acto impugnado y que se le conceda la subvención solicitada con intereses de demora, además de la condena en costas a la Administración.

En primer lugar considera que el procedimiento de reintegro ha incurrido en caducidad puesto que se ha resuelto superando ampliamente el plazo de 3 meses, o incluso el de 6 meses en su caso establecido en su defecto, por lo que la resolución combatida debe ser anulada.

Por otro lado y respecto al fondo del asunto planteado, considera plenamente acreditado que reúne los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria para obtener la ayuda ateniéndose a los establecido en las normas, que no pueden ser desvirtuadas por unas supuestas visitas efectuadas por personal de la Comunidad de Madrid, que no han sido documentadas ni figuran en el expediente administrativo, por lo que no puede defenderse ni alegar contra las mismas.

Además, hace alegaciones concretas respecto del cumplimiento de cada uno de los requisitos que la Administración achaca como inobservados, y dice acreditar que cumple sobradamente cada una de tales supuestas deficiencias, por lo que entiende que debe reconocérsele su derecho a la ayuda controvertida.

El Letrado de la Comunidad de Madrid defiende la legitimidad de la Orden impugnada, remitiéndose a lo ya expuesto en vía administrativa y considerando que el procedimiento no incurre en caducidad ya que el plazo para resolver procedimientos de esta índole es de 12 meses, que se ha respetado.

TERCERO.-En primer lugar, debe valorarse si concurre o no la caducidaddel procedimiento administrativo, como denuncia la parte actora, que denuncia que el procedimiento de reintegro ha sido resuelto superando ampliamente el plazo de 3 meses, o incluso el de 6 meses establecido en su defecto.

En este caso, la norma aplicable es la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, de Subvenciones, que en su artículo 42 establece lo que sigue

' 1. El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 3011992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.

El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo deiniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 3011992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.

5. La resolución del procedimiento de reintegro pondrá fin a la vía administrativa.'

La norma transcrita establece claramente en 12 meses el plazo para resolver el procedimiento de reintegro, lo que, llevado al caso que nos ocupa, permite desestimar que el procedimiento haya caducado puesto que el Acuerdo de Inicio es de fecha 17 de mayo de 2012, y la Orden 873/2012/00 que resuelve el reintegro es de fecha 26 de noviembre de 2012.

CUARTO.-Como ha destacado la jurisprudencia (así las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1995 , 28 de noviembre de 1997 y 12 de enero de 1998 ), la subvención se configura como una de las medidas que emplea la Administración para fomentar la actividad de los particulares hacia fines de interés general, comprendiendo tal concepto, toda clase de favorecimiento de una acción mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de las exenciones y desgravaciones fiscales, ya un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción.

Así, el establecimiento de la subvención se inscribe, en principio, dentro de la potestad discrecional de la Administración y así lo resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1993 . Sin embargo, una vez que la subvención ha sido establecida y regulada normativamente, acaba la discrecionalidad administrativa y comienza la regla, porque su atribución concreta escapa del simple voluntarismo de la Administración que debe atenerse a las bases y términos de la ayuda concedida.

La concesión de la ayuda normalmente se somete a un proceso de convocatoria pública, donde los solicitantes pueden instar la subvención, pero obviamente sometiéndose a las condiciones y requisitos establecidos en la convocatoria, que actúa como 'ley del concurso', de modo que obliga tanto a los que participen en el mismo sin formular objeción alguna o impugnen las bases, al igual que a la propia Administración convocante. Debe tenerse presente que las normas de la convocatoria deben aplicarse a todos los aspirantes a la subvención por igual, pues de otro modo se generarían indeseables agravios y se vería mermada la cantidad que reciben los que sí se han sometido y han cumplido escrupulosamente los requisitos, dado que la cantidad a repartir entre todos tiene un tope máximo presupuestado.

Así se declara en la sentencia de esta misma Sala y Sección de esta Sala, de fecha 31 de marzo de 2010, (rec. 417/2008 . Ponente Sr. Portillo García) que, en tema similar recuerda que precisamente de este inciso último ' se desprende que nos hallamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva,en el sentido de que el crédito presupuestario previsto para subvencionar a las Entidades locales por servicios de transporte colectivo urbano ha de repartirse entre todas las que presentan sus solicitudes de conformidad con los datos que resultan de la documentación que presentan .

(.....)

(.....) si el Ayuntamiento incurrió en un error que pudo subsanar pues la Administración le requirió para que subsanara los desfases que se apreciaban en su solicitud inicial, debe cargar con la consecuencia de tal error, porque la Administración del Estado repartió el crédito entre los Ayuntamientos que lo solicitaron y al determinar la cuantía que le correspondía no hizo sino tener en cuenta los datos por él facilitados y aplicar la normativa expresamente prevista en la ley, sin que por ello se pueda sostener que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, al venir la consecuencia derivada directamente del tenor de la ley que regula la subvención y al poder la rectificación posterior perjudicar al resto de las corporaciones locales que presentaron sus solicitudes.'

Las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.996 o de 9 de mayo de 1.997 afirman que la normativa relativa a subvenciones ha de ser interpretada de modo restrictivo. Concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1.998 decía ' que en materia de subvenciones, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala, hay que atenerse a los términos de la norma que las crea y las regula, sin que sea dable por la vía de su interpretación extenderlas a supuestos por ella no previstos, sin perjuicio, de que se puedas instar su modificación o ampliación ante el órgano competente, a fin de evitar imponer a la Administración obligaciones económicas por ella no queridas, y por tanto no previstas, y mucho más cuando lo es en materia como las subvenciones, las que no determinan otras obligaciones que las que ella misma, la Administración, quiera y pueda contraer'.

QUINTO.- La cuestión de fondo consiste en resolver si las imputaciones efectuadas por la Administración sobre el incumplimiento de las condiciones de la ayuda concedida son o no acertadas, para lo que debe partirse de las razones expresadas en el acuerdo de inicio de expediente que en su día le fue notificado a la ahora recurrente, que son las únicas que han podido ser tomadas en consideración en la resolución ahora impugnada para, confirmándolas, acordar el reintegro de la subvención percibida por el Centro Especial de Empleo. Tales razones son las dos siguientes:

Inexistencia de centro de trabajo independiente.

Existencia de una empresa ordinaria del grupo, con la que esta se 'interrelaciona' tanto a nivel de dirección como a nivel laboral.

Tales supuestos incumplimientos dicen haber sido verificados por la Administración, en dos visitas cuyas características se relacionan del siguiente modo en el acto combatido:

En relación a lo anterior es necesario señalar que en la primera visita al Centro Especial de Empleo realizada el 09 de junio de 2011, se comprueba que se encuentran en las dependencias, además de los trabajadores con discapacidad del Centro Especial de Empleo, otros trabajadores de otras empresas del grupo, cuyo centro de trabajo es el mismo que el del Centro Especial de Empleo y que todos ellos se encuentran realizando las mismas actividades, compartiendo la infraestructura y medios del centro de trabajo, sin que exista diferencia de tareas entre unos u otros trabajadores y sin apreciar algún tipo de distinción entre trabajadores que pertenecen a una u otra empresa, por lo que no es posible determinar si el Centro Especial de Empleo cumple con la obligación impuesta por el artículo 42.2 de la Ley 13/1982 de 4 de diciembre , dado que existe confusión de plantillas en el Centro de Trabajo, lo que conllevaría el incumplimiento de dicho requisito de calificación. Esta circunstancia ha sido verificada mediante comprobaciones, preguntando el nombre de una de las trabajadoras y constatando que no figura en el Vilem del Centro Especial de Empleo.

En la segunda visita realizada el 06 de septiembre de 2011, por personal técnico de esta Dirección General de Empleo al CEE TELEMARKETING. S.L. se solicita el nombre y DNI de cuatro trabajadoras. Posteriormente se pide Vilem para verificar que estas personas forman parte de la plantilla del Centro Especial de Empleo, comprobando que únicamente figura una de las trabajadoras como parte de la plantilla del Centro Especial de Empleo, las otras pertenecen a la empresa Marktel Servicios Marketing Telefónico S.A.La empresa ordinaria Marktel Servicios Marketing, Telefónico S.A. y el Centro Especial de Empleo Telemarketing pertenecen al Grupo Marktel, realizando tanto el Centro como la empresa ordinaria la misma actividad.

Por otro lado, según consta en el archivo del Registro de esta Dirección General de Empleo, relativo a las solicitudes de declaración de excepcionalidad de las empresas de más de 50 trabajadores que están obligadas a tener en plantilla, al menos, a un 2% de trabajadores con discapacidad, y la adopción, en su caso, de medida alternativa, existe Memoria justificativa de la empresa MARKTEL de 30/04/2012 en el que consta que se ha realizado la necesaria y obligatoria medida alternativa con Telemarketing, que es el Centro Especial de Empleo donde se contrata a trabajadores para realizar la prestación de servicios que ha de realizar Marktel.

Sin embargo, lo cierto es que la documentación de tales visitas, que debería estar constituida por las correspondientes Actas formalizadas por los funcionarios que las hayan firmado, no figura en el expediente administrativo, sin que el Letrado de la Administración haga ninguna alusión a tal omisión ni rebata en modo alguno esa importante objeción opuesta por la parte actora, lo cual releva a esta Sala y Sección de realizar valoraciones adicionales sobre la adecuación a Derecho del acto combatido.

En efecto, si el solicitante de la subvención ha declarado el cumplimento de los requisitos exigidos al efecto para obtener la ayuda, la Administración en su labor comprobadora puede sostener otra opinión y es para dilucidar la controversia para lo que se encuentran los Tribunales de Justicia, pero en esta labor de contradicción dialéctica, a cada parte corresponde sostener sus afirmaciones con elementos probatorios suficientes que en este caso no se encuentran, ya que de las visitas, cuya trascendencia es tal que conforma la base y fundamento del acto administrativo, no existe rastro alguno en el expediente administrativo sin que la defensa de la Administración pueda ofrecer ninguna explicación o aclaración al respecto.

Ello determina que deba anularse el acto combatido por carecer de los fundamentos que deben justificarlo.

Por ello, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado.

SEXTO.- Los razonamientos precedentes llevan a la estimación del recurso, sin que quepa hacer pronunciamiento sobre las costas dado que el asunto comporta una gran complejidad fáctica y jurídica, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA .

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO TELEMARKETING S.L. contra la Orden 873/2012/00, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura por la que se resuelve el procedimiento de reintegro parcial y el procedimiento de pérdida de derecho al cobro parcial de la subvención concedida al Centro Especial de Empleo Telemarketing por incumplimiento de las condiciones impuestas en la Orden de concesión, anulando la obligación de reintegro y disponiendo el abono de la parte de subvención no abonada si es el caso, con efectos retroactivos e intereses de demora. Sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.