Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 5/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 519/2019 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

SENTENCIA: 00005/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. Nº 519/19

RECURRENTE: D. Abelardo PROCURADOR: Dª ANA FERNANDEZ MARTINEZ RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO REPRESENTANTE: LETRADO DEL SESPA

CODEMANDADOS: ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A.; CRUZ ROJA ESPAÑOLA

PROCURADORES: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ, D. MANUEL SUAREZ SOTO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.: Presidente:

Dña. María José Margareto García Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a quince de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 519/19, interpuesto por D. Abelardo, representado por la Procuradora Dª Ana Fernández Martínez, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Rocío Airado Bello, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo partes codemandadas la entidad Aseguradores Agrupados, S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo María Asensi Pallarés, y Cruz Roja Española, representada por el Procurador D. Manuel Suárez Soto, actuando bajo la dirección Letrada de Dª María del Sagrario Ahijado Pérez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 24 de febrero de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 14 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo, por D. Abelardo, en representación de sus padres, D. Florentino y Dª Olga, herederos de D. Indalecio, la resolución dictada por la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de 8 de noviembre de 2018 por la que se desestimó la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial formulada por aquél el 10 de octubre de 2017 (expte. NUM000).

1.2 La demanda, formulada por D. Abelardo, en representación de sus padres, D. Florentino y Dª Dª Olga, herederos de D. Indalecio, formula reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada del fallecimiento de éste último a los 85 años de edad, tras padecer un infarto de miocardio agudo y ser atendido en el Hospital de Cabueñes, cuando iba a recibir el alta, sufrió un deterioro neurológico, de manera que tras ser atendido por el área de Neurología del Hospital citado, se le trasladó al Hospital Cruz Roja el 21 de julio de 2016 para iniciar tratamiento rehabilitador. Recibe el alta el 24 de agosto de 2016 e ingresa en el mismo día en la residencia Villamil de Serantes, procediendo del Hospital Cruz Roja con deterioro de la integridad tisular y presentado úlceras por presión con distinto nivel y grado. Tras realizársele curas varias sin mejoría es trasladado al Hospital de Jarrio, de donde se deriva al Hospital Universitario Central de Asturias. Es aquí donde se realiza la amputación supracondilea del miembro inferior el 17 de octubre de 2016. Se hizo hincapié en que no fueron debidamente tratadas las úlceras por presión, sin respetar el Protocolo para la Detección y Prevención de las Úlceras por Presión publicado por la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado por Resolución de 22 de diciembre de 2008. Subrayó la ineficaz atención a las úlceras prestada por el Hospital Cruz Roja de Gijón frente a la idónea realizada en la Residencia Villamil de Serantes. Considera que no se aplicó correctamente lalex artisy que se produjo una pérdida de oportunidad, por omisión de empleo de técnicas y tratamientos a D. Indalecio, lo que le provocó daños irreparables, pues no se atendieron sus necesidades de rotación y cambios posturales, sin aplicar colchones o cojines específicos ni suministrar los fármacos precisos, pues el tratamiento con betadine Gel y gasas no era suficiente. Esa desatención derivó en la necesidad de amputación del miembro inferior izquierdo de D. Indalecio, con patente pérdida de calidad de vida, hasta su fallecimiento el 16 de enero de 2017. Se insistió en que antes del ingreso en el Hospital de Cabueñes realizaba una vida autónoma y sin necesidad de ayuda de terceros. En consecuencia, atendiendo a las secuelas, perjuicio estético, daño moral y pérdida de calidad de vida y autonomía del paciente, se cifra la indemnización a reclamar en 144.105,20 €. Se adujo la subsistencia del derecho de resarcimiento por no ser personalísimo, según los arts. 659 y 1112 del Código Civil.

No se aportó pericia alguna, ni para acreditar el posible nexo de causalidad ni para valorar los supuestos daños y perjuicios.

1.3 Por la Administración del Principado de Asturias se formuló contestación a la demanda y se adujo la falta de legitimación de los herederos del fallecido, pues éste nunca llegó a formular reclamación patrimonial alguna por la asistencia sanitaria recibida, pese a que podía hacerlo, de manera que la acción no se transmite a los herederos del reclamante; se señaló que los reclamantes no aducen daños morales propios como perjudicados sino por los del fallecido que son personalísimos. Sobre el fondo, se adujo que consta en el expediente la atención sanitaria ajustada a lalex artis, pues las úlceras por presión aparecidas con posterioridad al alta en el Hospital de Cabueñes son un riesgo típico y no evitable, como deriva de los informes clínicos y pericias médicas aportadas al proceso. Se tildó de desproporcionada y no justificada la indemnización reclamada.

1.4 Por la entidad Aseguradores Agrupados, S.A., se contestó a la demanda y se adujo la falta de legitimación y la inexistencia de relación de causalidad puesto que se aplicaron al paciente todos los medios diagnósticos, terapéuticos y rehabilitadores. Se señaló que es habitual que no tengan una evolución favorable dada la patología de base del paciente, concluyendo que ni las lesiones (úlceras por presión y posterior amputación del miembro), ni el fallecimiento del paciente mantienen relación de causalidad con la asistencia prestada sino con el cuadro pluripatológico que presentaba. Se aportaron periciales para demostrar que no existe tratamiento que permita evitar las úlceras, sin que exista fármaco alguno idóneo. Sobre la cuantía reclamada, se adujo que los daños no guardan relación alguna con la prevención y tratamiento de las úlceras sino con el cuadro pluripatológico del paciente, ajeno al actuar de los profesionales del SESPA.

Por la entidad Cruz Roja Española, titular del Hospital de la Cruz Roja de Gijón, se formuló contestación a la demanda aduciendo la falta de derecho patrimonializado en vida, pues no llegó a formular Don Indalecio reclamación alguna, lo que supone la falta de legitimación pasiva. En cuanto al fondo, se apoyó en el informe médico-pericial encargado por la aseguradora del SESPA de 4 de abril de 2019, que concluye en que la actuación sanitaria fue conforme con los protocolos y lex artis. Se señaló que las úlceras por presión son típicas y no se puede evitar su aparición, sin que en el presente caso concurra negligencia médica ni responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes

Constituyen antecedentes de interés:

1. El 29 de junio de 2016, D. Indalecio, de 85 años de edad fue atendido en el Hospital de Cabueñes como consecuencia de un infarto agudo de miocardio.

2. Al tiempo del alta médica sufrió un deterioro neurológico que objetivó un ictus que obligó a derivarlo al Servicio de Neurología de Cabueñes.

3. El 21 de julio de 2017, inicia en el Hospital de la Cruz Roja de Gijón un tratamiento rehabilitador de las secuelas derivadas del ictus. El informe de alta de enfermería hace constar los cuidados de úlceras de presión.

4. El 24 de agosto de 2016, D. Indalecio fue trasladado a la Residencia de Villamil de Serantes, tras cuyo tratamiento se consiguió curar en gran parte las úlceras.

5. El 17 de octubre de 2016, en el HUCA se procede a la 'amputación supracondílea del miembro inferior'.

6. El 16 de enero de 2017, falleció D. Indalecio.

TERCERO.- Legitimación activa

3.1 La demanda se sustenta en que el deficiente tratamiento de las úlceras por presión por parte del Hospital, propició la ulterior amputación supracondilea del miembro inferior, lo que determinó pérdida de calidad de vida de D. Indalecio hasta su fallecimiento, lo que le lleva a reclamar 'por los daños y perjuicios causados a D. Indalecio' la cantidad a tanto alzado, dado que no se desglosa ni detalla, de 144.105,20 €.

Es patente que los reclamantes están ejerciendo una acción para reclamar, no por los daños morales propios, sino por los daños físicos, molestias y morales ajenos, los de Don Indalecio (concretamente se reclama por su pérdida temporal de calidad de vida, impacto psicológico y daño moral). Ahora bien, para poder ejercer tal acción a título de heredero es preciso que la masa hereditaria se integre, bien del derecho conquistado a indemnización, bien del derecho litigioso (mediante subrogación), o bien del derecho a obtener una respuesta indemnizatoria, que requiere haber ejercido el interesado tal reclamación en vida. No existe un derecho genérico a reclamar que pueda actualizarse o ejercerse ex novopor los herederos, salvo en los casos en que se acredite la imposibilidad del titular de ejercer o formular tal reclamación por no disponer de plazo para ello al fallecer o quedar incapacitado en su voluntad tras la consolidación de los daños o perjuicios.

3.2 En el presente caso, los posibles daños derivados del tratamiento errado de las úlceras, están desconectados del fallecimiento ulterior del paciente, quien podía en vida haber ejercitado la reclamación de indemnización frente a los mismos, por lo que no habiéndolo hecho, no puede presumirse una voluntad activa y beligerante hacia tal reclamación y con perjuicio para terceros, como tampoco esa posibilidad admite su transmisión hereditaria, ya que los herederos adquieren derechos y asumen las relaciones jurídicas del causante, sea como titular de derechos o sea por haber iniciado una relación jurídico administrativa con su reclamación (que no es el caso). Cosa distinta hubiere sido si el paciente hubiese formulado reclamación al respecto antes del fallecimiento lo que nos situaría en el escenario trazado por la STSJ de Galicia de 8 de febrero de 2.017 (ap. 312/2016), que precisa que: '... cuando se reclama la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, la regla general es que el titular de la indemnización es el/la perjudicado/a, es decir, el particular lesionado o que sufre el daño, por ser el único que tiene derecho a percibirla, y sólo en caso de fallecimiento, o incapacidad legalmente declarada, de quien sufre directamente el daño, pueden reclamar los herederos del perjudicado. Paraexcepcionar esa regla general habría que acreditar la causación de un daño autónomo o independiente a los familiares próximos que asimismo reclaman, que no puede limitarse al lógico padecimiento que por lo común se produce, pues si bastara con invocar ese dolor que tiene lugar por hallarse próximo al/la perjudicado/a, la excepción se tornaría en regla general... '.

Asimismo, la STSJ Madrid de 20 de abril de 2018 (rec. 795/2015), cuando afirma que: ' En cuanto a la legitimación para reclamar por los daños personales sufridos por el enfermo, esta Sala y Sección ha venido reconociendo legitimación activa a los herederos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios irrogados al causante, en los supuestos en que éste hubiera ejercitado la reclamación con antelación a su fallecimiento, momento en el que transmite ese derecho a sus herederos, por entender que el derecho ejercitado tiene naturaleza patrimonial y es plenamente transmisible ( Sentencias 591/13, de 17 de julio y 817/13, de 15 de noviembre ). Junto a los anteriores, concurren asimismo otros pronunciamientos en los que se entiende que el título de heredero no es bastante para sustentar legitimación activa para reclamar por unos daños personalísimos que sólo sufrió el causante en vida y no reclamó antes de fallecer ( Sentencia de la Sección 9ª, de 28 de febrero de 2013, recurso 977/2009 ).'

En suma, lo que es 'el derecho a reclamar' en formulación genérica y amparado por la legislación general administrativa podía ejercerse y actualizarse por la persona legitimada mientras vivía, pero se extingue con el fallecimiento ( art. 659 del Código Civil). Cosa diferente es el derecho a una resolución sobre su reclamación administrativa, que si admite su transmisibilidad y ejercicio por los herederos.

3.3 En definitiva, es elocuente la STS de 16 de julio de 2004 (rec. 7002/2000): 'No se solicita por quienes ejercen esta acción que se repare el perjuicio que derivó para ellos del fallecimiento del ser querido sino que lo que se pretende que se repare es el pretium doloris que aquél experimentó durante el tiempo que transcurrió entre que se le diagnosticó la enfermedad y su muerte.

No es posible aceptar esa pretensión y ello porque fallecida una persona se extingue su personalidad jurídica, y, por tanto, no puede nacer en su favor una pretensión al resarcimiento del daño, es decir, de ningún daño material por su muerte o moral por los padecimientos experimentados como consecuencia de sufrir la enfermedad que le fue transmitida. Esta acción personalísima la hubiera podido ejercer en vida quien padeció ese daño moral, e, incluso, si hubiera fallecido una vez iniciada la acción y se hubiera acreditado el daño y se hubiera dispuesto una indemnización, los beneficiarios de ella in iure propio, que no como herencia puesto que la indemnización no habría alcanzado a integrarse en el caudal hereditario, y, aun si así fuese, quienes tuvieran derecho a ella lo tendrían por el título de convivencia y afectividad más que por el de herederos propiamente dicho.'

En esta línea, la STS Civil de 2 de febrero de 2006 (rec. 2181/1999), '..el derecho a indemnización originado en el perjuicio moral y material a terceros por consecuencia de la muerte, no surge como ' iure hereditatis', sino como un derecho originario y propio del perjudicado ( SSTS de 4 de mayo de 1983 y 14 de diciembre de 1996), cualidad que puede o no coincidir con la de heredero, pero que en cualquier caso es distinta y con efectos jurídicos muy diferentes, siendo doctrina de esta Sala, como recuerda la sentencia de 18 de junio de 2003, que están legitimadas para reclamar indemnización por causa de muerte ' iure propio', las personas, herederos o no de la víctima, que han resultado personalmente perjudicadas por su muerte, en cuanto dependen económicamente del fallecido o mantienen lazos afectivos con él; negándose mayoritariamente que la pérdida en sí del bien 'vida' sea un daño sufrido por la víctima que haga nacer en su cabeza una pretensión resarcitoria transmisible 'mortis causa' a sus herederos y ejercitable por éstos en su condición de tales 'iure hereditatis'.

3.4 En cambio, en conclusiones se esfuerza la parte demandante en citar para apoyar su tesis favorable a la existencia de legitimación activa, en dos sentencias de la Sala civil del Supremo pero que no son aplicables. En primer lugar, se apoya en la STS, civil, de 13 de septiembre de 2012 (rec. 20190/2009), la cual no se refiere a padecimiento en vida con posibilidad de ejercer la reclamación sino ante un fallecimiento súbito por accidente que frustra la posibilidad de reclamar de manera que 'El derecho de la víctima a ser resarcido por las lesiones y daños nace como consecuencia del accidente que causa este menoscabo físico y la determinación de su alcance está función de la entidad e individualización del daño'. En segundo lugar, cita la STS, civil, de 20 de mayo de 2015 (rec. 1134/2013), pero la misma se refiere a supuesto de reclamación de herederos por daños de quien falleció tras haber formulado la reclamación: 'se trata sólo del que el alcance real del daño sufrido por la víctima se encontrase perfectamente determinado, al margen de su posterior cuantificación, sino que la acción ya se había ejercitado, si bien el fallecimiento de aquella ha impedido que sea la que perciba la indemnización que como derecho ya había entrado en su patrimonio'.

En definitiva, en el caso que nos ocupa: a) Los reclamantes, hijos del paciente, no reclaman por daños morales o de otra índole que sean propios y sufran personalmente, sino por los irrogados y que corresponderían al paciente, su padre, pues expresamente la reclamación previa de 17 de octubre de 2017 y la demanda ulterior pretenden el resarcimiento de daños irrogados a Don Indalecio; b) Transcurrió plazo suficiente para que el paciente hubiere manifestado su voluntad de reclamar, ya se tome en cuenta la referencia de cuando se identifica y consolida el daño al paciente (pérdida de calidad de vida derivada de las úlceras, curadas en agosto de 2016, o aunque se considere la ulterior amputación del miembro inferior, realizada el 17 de octubre de 2016 en el HUCA, que se acometió tres meses antes del fallecimiento acaecido fuera del ámbito hospitalario y por causas distintas a las tratadas; c) No se ha producido daño alguno como consecuencia de la actuación sanitaria aplicada al paciente en todo su amplio itinerario asistencial, ni se le imputa vulneración de lex artisen la amputación del miembro inferior ni que hubiese causado el fallecimiento, sino que la demanda se apoya exclusivamente en la vulneración de lalex artisal tratar las úlceras; d) No consta que el paciente hubiere formulado reclamación alguna de indemnización cuando podía hacerlo, pese a que si tan evidente era el daño moral y pérdida de calidad de vida, los herederos en vida de aquél podían haberle sugerido o planteado ejercer la reclamación, en vez de posponer su interposición a título personal tras el fallecimiento (el paciente fallece el 16 de enero de 2017 y la reclamación administrativa se formula por los herederos el 10 de octubre de 2017); e) Diferente sería, y en tal caso, necesario reconocer la legitimación, si como consecuencia de la intervención quirúrgica o asistencial hubiese fallecido o quedase incapacitado el paciente para formular la reclamación (lo que no es el caso de autos), supuesto en que consideraciones lógicas y de equidad imponen admitir la legitimación pasiva de herederos que reclaman ante la primera oportunidad u ocasión para ello.

3.5 En definitiva, en el presente caso no estamos ante el caso de un perjudicado por accidente de tráfico que fallece en accidente y no tiene oportunidad u ocasión de ejercer su derecho a reclamar, ni ante quien pierde la vida en quirófano o centro sanitario sin ocasión de reclamar, sino ante quien supuestamente sufrió unos perjuicios de calidad de vida y daños morales, y con posterioridad fallece por causas ajenas a la actuación sanitaria, por lo que obviamente no transfiere derecho a indemnización alguno por aquellos supuestos daños morales y de calidad de vida, sin integrarse como derecho hereditario alguno preexistente del art. 659 C.C.

Lo único que podía nacer en ese momento es un derecho personal de crédito en favor los perjudicados por su propio daño moral, pero no a título sucesorio sino a título de perjudicados directamente por hecho negligente de otro (la administración sanitaria). Pero sin embargo, ni la reclamación previa ni la demanda reivindican la existencia de propios daños morales o de otra naturaleza derivados colateralmente de la asistencia sanitaria a su progenitor, sino que reclaman a título sucesorio unos daños frente a los que no están legitimados pues no medió la previa reclamación por parte de quien en vida podía hacerlo.

Por lo expuesto hemos de acoger la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa, opuesta por los demandados.

CUARTO.- Costas

No procede imponer las costas dadas las razonables dudas del recurrente sobre su legitimación

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Declarar la inadmisibilidad, por falta de legitimación activa, de la parte recurrente para ejercer la pretensión correspondiente al recurso contencioso-administrativo, frente a la resolución dictada por la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de 8 de noviembre de 2018, por la que se desestimó la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial formulada por aquél el 10 de octubre de 2017 (expte. NUM000).

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.