Sentencia Administrativo Nº 50/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 345/2005 de 25 de Enero de 2006

Encabezamiento

RECURSO DE APELACIÓN 0000345 /2005

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la:

SENTENCIA N° 50 2006

Ilmos. Sres.

DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ-PTE.

DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

DOÑA MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la Ciudad de La Coruña, a veinticinco de enero de dos mil seis.

En el recurso RECURSO DE APELACIÓN 0000345 /2005 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Imanol , contra la Sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de La Coruña . Es parte apelada LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LA CORUÑA.

Antecedentes

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de fechan 29 de junio de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de La Coruña en el procedimiento abreviado que con el número 246/04 se sigue en dicho Juzgado y en cuya parte dispositiva se acordó: "Que, con desestimación de las pretensiones deducidas en el presente recurso contencioso-administrativo, por la Abogada Dª. Elena García Muñoz Vaquero en nombre y representación de d. Imanol debo declarar y declaro la conformidad a Derecho de los actos administrativos recurridos. Ello, sin expresa condena respecto de las costas procesales causadas".

SEGUNDO: Por la representación del apelante se presentó escrito ante el Juzgado interponiendo recurso de apelación contra la anterior sentencia, admitido, se acordó remitir las actuaciones a este Tribunal, recibidas en esta Sala, se designó Ponente y quedaron las mismas sobre la mesa para resolver por el turno que corresponda.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA .

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Habiendo interpuesto en su día don Imanol recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 5 de agosto de 2004 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña desestimatoria del recurso de reposición deducido contra otra de 24 de mayo de 2004 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante nueve años por la comisión de la infracción grave prevista en el articulo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 4 de A Coruña lo desestimó, contra cuya sentencia interpone el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación que esgrime el recurrente no se dirige a combatir la sentencia de primera instancia ni a demostrar la ilegalidad de la resolución administrativa impugnada sino a alegar la vulneración del articulo 4º de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , argumentando que la carta de residencia de la República francesa, que caducaba en septiembre de 2004, no ha podido renovarla por causas ajenas a su voluntad al encontrarse en prisión.

Evidentemente dicho motivo no tiene virtualidad alguna de cara a lograr la nulidad del acuerdo de expulsión ya que la razón de encontrarse el actor en prisión en España es la condena penal firme por la comisión de un delito contra la salud pública, por lo que ha sido una causa totalmente dependiente de su voluntad (la comisión de dicho delito) la que le ha impedido aquella renovación, no pudiendo pretender, lógicamente, que se le deje salir de prisión para realizar aquella renovación en Francia, ello al margen de la incidencia que dicha condena tiene en todos los países adheridos al convenio de aplicación del acuerdo Schengen de 19 de junio de 1990, cuyo protocolo de adhesión de España es de 25 de junio de 1991 e instrumento de ratificación de 23 de julio de 1993 .

En segundo lugar el apelante alega que con el permiso de residencia en Francia, con validez hasta septiembre de 2004, cumple los requisitos del articulo 57.5 de la Ley de extranjería española a los efectos de no ser expulsado. Sin embargo, del examen conjunto de los artículos 5 y 23 del convenio de aplicación del acuerdo Schengen , se deduce que la comisión de aquel delito en España permite la expulsión de nuestro país, e incluso el apartado 4 del citado articulo 23 autoriza que dicha expulsión sea al país de origen del extranjero, pues una vez expirado el permiso de residencia francés tampoco es posible su admisión en ese país. En ese sentido conviene recordar que el articulo 96 de dicho acuerdo de Schengen permite la inclusión en la lista de no admisibles del extranjero que haya sido condenado por una infracción sancionada con una pena privativa de libertad de un año como mínimo en cualquiera de los países signatarios. En todo caso, no se presenta ninguno de los supuestos de excepción a la expulsión contenidos en el apartado 5 del articulo 57 de la LO 4/2000 , pues ni el actor ha nacido en España, ni tiene permiso de residencia permanente en nuestro país (el que ostentaba en Francia ya hemos visto que ha expirado, y tampoco impedía la expulsión de España, con arreglo al convenio de Schengen), ni ha sido español de origen con pérdida posterior de la nacionalidad española, ni es beneficiario de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, ni perceptor de una prestación contributiva por desempleo o beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

El actor insiste en su arraigo en Francia pero lo cierto es que con aquella carta de residencia lo único que se acredita es que la tenia concedida desde 1994 durante diez años, pero expiró el 29 de septiembre de 2004, decayendo la virtualidad de dicho permiso, a los efectos ahora pretendidos, por la condena penal firme en España, en virtud de la aplicación del acuerdo de Schengen. Además, incluso en casos de arraigo familiar se han estimado conformes a Derecho las expulsiones de ciudadanos extranjeros (en concreto, de países árabes) en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de septiembre y 21 de octubre de 1997 y 19 de febrero de 1998 , por no considerarlas violación del articulo 8 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Ello al margen de que con la sola aportación de una copia del pasaporte de quien dice ser uno de sus hijos no ha acreditado el recurrente la vinculación familiar en Francia necesaria para deducir el alegado arraigo.

TERCERO.- En tercer lugar el apelante alega que se han vulnerado los limites que se fijan respecto a la expulsión en el articulo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Establece dicho precepto: "El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá, a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas".

Tampoco este motivo puede ser acogido ya que en el caso presente se han observado todas las exigencias que en el mismo se contienen, pues la decisión administrativa adoptada es conforme al articulo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , se ha permitido al demandante exponer los argumentos que tenia contra la expulsión, a tenido abierta la vía ante esta jurisdicción contencioso-administrativa para someter aquella resolución administrativa a fiscalización jurisdiccional, en la que ha estado representado y defendido adecuadamente para la defensa de sus pretensiones.

En concreto el apelante alega que no consta que le fuesen ofrecidos los derechos a asistencia letrada y a intérprete a que se refiere el articulo 22.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre . El examen del expediente revela la falta de correspondencia con la realidad de dicha alegación, pues al serle notificado el acuerdo de iniciación del procedimiento el actor fue informado de su derecho a la asistencia jurídica gratuita, de oficio, y de intérprete si no comprendía o hablaba el idioma español, conforme al articulo 22. de la Ley de Extranjería (folios 7 y 8 del expediente), sin que sea necesario que además de serle ofrecida se le suministrase dicha asistencia, al no constar que el actor lo solicitase, pues no se puede identificar dicho supuesto con el de una persona detenida. En efecto, las sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 1983 y 7 de julio de 1984 , en relación con un supuesto más discutible como es el del internamiento de los extranjeros sujetos a un procedimiento de expulsión, ha trazado las nítidas y sustanciales diferencias que tiene con las detenciones preventivas de carácter penal del articulo 17.2 de la Constitución , no sólo en las condiciones físicas de su ejecución sino también en función del diverso papel que cumple la Administración en uno y otro caso, por lo que con mayor motivo ha de excluirse el carácter de detenido respecto a quien, como el actor, se encontraba en prisión cumpliendo una condena penal firme. Igualmente, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 303/2005, de 24 de noviembre , ha declarado que las privaciones de libertad realizadas por la policía sin previa autorización judicial y al amparo de la normativa vigente en materia de extranjería es un típico supuesto de privación de libertad necesitada de un control judicial a posteriori sobre su legalidad, articulado en nuestro Derecho -con carácter general y al margen de mecanismos específicos establecidos por la legislación de extranjería-, a través del procedimiento de habeas corpus. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre , al tratar de diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas respecto a la Ley Orgánica 1/1992 de 21 febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ha declarado, en su fundamento jurídico quinto, que "la privación de libertad con fines de identificación sólo podrá afectar a personas no identificadas de las que razonable y fundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito penal (no de otro modo cabe entender la expresión legal "para impedir la comisión de un delito o falta") o a aquellas, igualmente no identificables, que hayan incurrido ya en una "infracción" administrativa, estableciendo así la Ley un instrumento utilizable en los casos en que la necesidad de identificación surja de la exigencia de prevenir un delito o falta o de reconocer, para sancionarlo, a un infractor de la legalidad", pero no la identifica con la detención. En consecuencia, al no tratarse de una detención no cabe imponer las exigencias del articulo 17.3 de la Constitución , una de ellas la asistencia de abogado que se contiene en el articulo 17.3 de la Constitución y 520.2.c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de acatar la normativa de extranjería.

Respecto a la asistencia jurídica basta con que se informe de ese derecho y se ofrezca la posibilidad de hacerla efectiva, como aquí se ha hecho, según se desprende del examen de los folios 7 y 8 del expediente. Como ha razonado la sentencia del Tribunal Constitucional 203/1997, de 25 de noviembre , en un caso de extranjería, sólo resulta "procedente el nombramiento de Abogado de oficio cuando se solicite y resulte necesario ( SSTC 47/1987, 216/1988, 188/1991, 208/1992, 276/1993 )" ( STC 92/1996 , f. j. 3º)", y con arreglo al articulo 63.2 de a Ley de Extranjería sólo resulta imprescindible que es le proporcione de oficio la asistencia letrada y al nombramiento de intérprete en caso de que se haya procedido a la detención preventiva del extranjero, lo que no ha sido el caso.

Insiste el actor en esta alzada en el argumento de que la imposición de una multa seria una sanción más proporcionada a la conducta realizada, pero tampoco este motivo puede prosperar. En efecto, si bien cabe analizar la proporcionalidad entre infracción y sanción en las hipótesis del articulo 57.1 de la Ley de Extranjería , es decir, cuando se trate de la comisión de las infracciones graves de los apartados a, b, c, d y f del articulo 53, porque para esos casos se plantea la alternativa entre la multa y la expulsión, sin embargo, pese a que el articulo 115 del RD 864/2001 parece seguir otro criterio, no sucede lo mismo en el supuesto del apartado 2 de aquel precepto, es decir, en caso de condena penal por delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, ya que ese caso "constituirá causa de expulsión", según el tenor literal del inicio de aquel apartado 2, sin perjuicio de que no pueda ser impuesta si concurre alguno de los supuestos de los apartados 5 y 6 de aquel articulo 57, lo que no es el caso, como ya hemos visto. Lo cual parece lógico si se tiene en cuenta que se pretende evitar la residencia de extranjeros que puedan entrañar un peligro para el orden público español, salvaguardando de ese modo la seguridad y pacifica convivencia de los españoles y extranjeros legalmente residentes en nuestro país. Por tanto, la sanción de expulsión resulta ser la más adecuada al fin perseguido por la norma y adecuada a la naturaleza y características de la infracción cometida. La solución contraria conducirla al absurdo de primar al extranjero que haya sido condenado por delito doloso con pena privativa de libertad superior a un año frente a quienes se encuentren en situación de estancia ilegal en nuestro país. En consecuencia, resulta acorde a la legalidad la actuación de la Administración también en este aspecto. La razón de la extensión de la prohibición de entrada la encontramos en el último párrafo del articulo 57.7, que remite al articulo 89 del Código Penal en el supuesto de que se trate de extranjeros no residentes legalmente en España y que fueren condenados por sentencia firme. Para este caso el articulo 89 CP mencionado, en su apartado 2 , dispone que el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo n° 4 de A Coruña de 29 de junio de 2005 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos con el expediente y certificación de la misma al Juzgado de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.