Sentencia Administrativo Nº 50/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 540/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Quinta

Asunto nº " Rollo 540-09 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 2 de febrero de dos mil diez.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª. ROSARIO VIDAL MAS y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 50/2010

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 540/2.009, en el que ha sido parte apelante D. Braulio , representado por el Procurador Dª. CARMEN JOVER ANDREU, y parte apelada la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso Contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de los de Valencia con el número 355/2.007, a instancias de D. Braulio contra la Delegación del Gobierno de la comunidad Valenciana, con fecha 16 de febrero de 2.009 recayó sentencia nº. 76/09, cuya parte dispositiva literalmente dice: " Desestimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación de D. Braulio, contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno de fecha 17 de enero de 2007, por la que se denegó a dicho extranjero la tarjeta de familiar de residente comunitario, por ser conforme a derecho; y ello, sin expresa imposición de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma , recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición por escrito presentado en fecha 25 de junio de 2009.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 26 de enero de 2.010, en que tuvo lugar.

CUARTO.- Se ha cumplido en esta instancia todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia, y la consiguiente declaración de nulidad de la resolución administrativa impugnada alegando que se ha producido el silencio positivo y que su conducta no es contraria al orden público.

El abogado del Estado impugnó expresamente el recurso de apelación interpuesto de adverso, solicitando la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Examinando en primer lugar el motivo de impugnación atinente a la infracción de la regulación legal y reglamentaria del silencio administrativo en el ámbito de las solicitudes de autorización de tarjeta de familiar residente comunitario, el análisis de la cuestión ha de partir de lo general y descender luego al caso concreto, en suma, debe iniciarse con la consideración de la regulación general de lo preceptuado por la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la cual "1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de permisos que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes , salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia , así como la renovación de la autorización de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.".

Por su parte, la Disposición Adicional Novena del Real decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , bajo el epígrafe "Silencio Administrativo", dispone que "Transcurrido el plazo para resolver las solicitudes, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional anterior, éstas podrán entenderse desestimadas, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional primera de la propia Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y con las excepciones contenidas en dicha disposición adicional.".

La solicitud de autorización de tarjeta de familiar de residente comunitario tiene su acomodo y encaje en el primero de los apartados de la Disposición Adicional de la Ley Orgánica trascrita, al no ser subsumible por su propia interpretación literal en el concepto legal de solicitud de prórroga de permiso de residencia ni tampoco en el de renovación de la autorización de trabajo.

Por tanto, frente a la fundamentación en que descansa la pretensión impugnatoria de la parte apelante, en ningún caso el transcurso del plazo de tres meses sin que la administración haya dado respuesta expresa y la haya notificado genera un acto Administrativo por silencio positivo sino única y exclusivamente la desestimación presunta en orden a su impugnación ulterior.

En consecuencia, el primer motivo de apelación deducido por la representación procesal de D. Braulio debe ser rechazado.

TERCERO.- Respecto al segundo de los motivos de apelación deducidos por el demandante, la doctrina del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas sobre el concepto jurídico indeterminado "orden público" como limitativo del Derecho reconocido en el art. 48 del Tratado de Roma , manifestada en las Sentencias de 4 de diciembre de 1974 (asunto 41/1974, van Duyn) y 27 de octubre de 1997 (asunto 30/1977, Regina contra Pierre Bouchereau), es la siguiente: La existencia de condenas penales previas, a los efectos de la denegación de la tarjeta de residencia deberá interpretarse, de acuerdo con la Directiva 64/221 en su art. 3.2 y la Sentencia del TJCCEE de 27 de octubre de 1977 de la siguiente forma. El artículo 3 , apartado 2, de la directiva núm 64/221, según el cual la simple existencia de condenas penales no puede ser considerada más que en la medida en que las circunstancias que han dado lugar a estar condenas pongan de relieve la existencia de un conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.

El concepto jurídico indeterminado de "orden público" en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites Impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación (STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ). Ahora bien , en cualquier caso, "para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de un autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad" (STJCCEE de 27 de octubre de 1977). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de mayo 1990, la Administración , para apreciar la cláusula de orden público no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptible de ser calificadas como contrarias al orden público.

Como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa) , el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro (artículo 1, apartado 1, y artículo 3 de la Directiva 64/221 ), situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida." En el caso presente, la Sentencia de instancia es ajustada a Derecho, pues concurren razones de orden público que determinan la necesidad de denegar la solicitud formulada en autos , ya que nos hallamos ante un delito: los malos tratos en el orden familiar, que tiene una evidente trascendencia social y entraña un verdadero ataque al interés público.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación , confirmando la Sentencia de instancia

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el nº 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 508 ,75 euros, correspondiendo 375 euros a honorarios del letrado y 133,75 a Derechos del procurador.

Fallo

Se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por D. Braulio contra la Sentencia nº. 76/09, de fecha 16 de febrero de 2.009, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Valencia en procedimiento abreviado número 355/07, la cual debemos confirmar y confirmamos.

Se imponen las costas de la presente instancia a la parte recurrente en cuantía de 508,75 euros.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.