Sentencia Administrativo Nº 50/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 810/2010 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0157004

Procedimiento Ordinario 810/2010

Demandante:D./Dña. Milagrosa y D./Dña. Dimas

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 50

RECURSO NÚM.: 810-2010

PROCURADOR D./DÑA.: PILAR PEREZ CALVO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

-----------------------------------------------

En la Villa de Madrid a 24 de Enero de 2013

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 810-2010 interpuesto por D. Dimas representado por la procuradora DÑA. PILAR PEREZ CALVO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28.4.2010 reclamación nº NUM000 interpuesta por el concepto de IRPF habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo, la audiencia del día 22-01-2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación en este proceso de Don Dimas y de Doña Milagrosa , parte recurrente, impugna la resolución de 28 de abril de 2010, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa registrada bajo el número NUM000 , que interpuso contra las liquidaciones derivadas de las actas suscritas en disconformidad A02 números NUM001 y NUM002 en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 2003 y 2004, por importes respectivos de 126.015,87 y 115.130,48 euros.

En esta resolución se confirman las liquidaciones sometidas a revisión de su legalidad, ya que el reclamante debió tributar en el régimen de estimación directa por su actividad económica desarrollada en los ejercicios comprobados y no como declaró en el régimen de módulos por el epígrafe 501.3 de las tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas de albañilería y pequeños trabajos de construcción en general, en consideración a la facturación emitida y verificada por la Inspección, que estimó que debió tributar por la actividad realmente llevada a cabo que debía encuadrarse en los epígrafes 503.1 y 502.4 de preparación y montaje de estructuras y cubriciones de edificios y cimentaciones y pavimentaciones para la construcción de edificaciones, dada la naturaleza especifica y especializada de los trabajos ejecutados sin que se cambiara el epígrafe ni se le diera de alta en otro, sino que se calificó la actividad económica llevada a cabo para determinar si era aplicables los regímenes de estimación objetiva y simplificado para fijar las bases imponible en el IRPF y en el IVA en cuanto al otro contribuyente con actividad idéntica a la suya según el reclamante no se acredita este hecho y la diligencia que se aporta no es de comprobación o de verificación sino que se dictó por la unidad de módulos para recabar datos; por otra parte no resulta aplicable el régimen de estimación indirecta de bases imponible dado que la Inspección contaba con datos suficientes para aplicar el régimen de estimación directa y los gastos deducidos corresponden a personal y autónomos y no se justifican otros gastos de compras de material dietas y desplazamientos, ni siquiera indiciariamente, mediante copias o duplicados de facturas, extractos de cuentas bancarias que los reflejen u otros medios de prueba.

SEGUNDOLa parte recurrente solicita de la Sala que se anule el acuerdo recurrido y las liquidaciones de las que procede y alega, en síntesis, que las liquidaciones son nulas porque se hace un cambio de clasificación de actividad económica sin respetar el procedimiento aplicable dentro de la gestión censal del IAE que no ha sido objeto de comprobación y la comprobación por IRPF no permite cambiar la clasificación sin haber previamente modificado el epígrafe; en segundo lugar el artículo 33 del RD 1775/2004 permite que la incompatibilidad de regímenes de tributación, objetivo y de estimación directa no es aplicable en el año en que se inicie la actividad no incluida o para la que se renuncie al régimen de estimación objetiva y los efectos son aplicables a partir del ejercicio siguiente, en su caso excluyendo 2003, y al no hacerlo así quiebra los principios de confianza legitima entre las parte, de buena fe y de prohibición del enriquecimiento injusto; la Inspección no tiene en cuenta el amplio sentido de la actividad de albañilería que recoge la reglamentación de esta actividad y solo se basa en la nueve descripciones de trabajos de las 38 facturas, en una página web bajo el título Cimentación y en dos consultas de la Subdirección General de Tributos Locales, el informe técnico carece de rigor técnico eludiendo que entiende por albañilería y pequeños trabajos de construcción en general y cuales son los requisitos objetivos a los que alude, incurriendo además en falta de motivación que por carecer de ella no puede rebatir; en cuanto a los pequeños trabajos de construcción se fija en la norma por razón de la cuantía del importe de las obras con presupuesto inferior a 36.060,73 euros y que no se efectúen en obra nueva o de ampliación superior a 600 metros cuadrados y sin rebasar estos parámetros deben encuadrarse en el epígrafe declarado y así se desprende de las consultas de la DG de Tributos como es su caso personal y por otro lado no se le puede exigir que por cada actividad que no se encuadra en las actividades que recoge la Inspección deba darse de alta; las actas y las liquidaciones vulneran los principios legales de la carga de la prueba, de motivación y de confianza legítima.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso reproduciendo la fundamentación jurídica del acuerdo recurrido.

CUARTODon Dimas y de Doña Milagrosa , parte recurrente, cuestionan la legalidad de la resolución de 28 de abril de 2010, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa registrada bajo el número NUM000 , que interpuso contra las liquidaciones derivadas de las actas suscritas en disconformidad A02 números NUM001 y NUM002 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 2003 y 2004, por importes respectivos de 126.015,87 y 115.130,48 euros.

En virtud de la regularización efectuada por la Inspección mediante las actas de disconformidad de referencia de 10 de noviembre de 2006, frente a las declaraciones del contribuyente por la actividad empresarial del epígrafe 501.3 de las tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, de albañilería y pequeños trabajos de construcción en general en la que se dio de alta, en régimen de tributación individual en el ejercicio 2003 y de tributación conjunta en 2004, la Inspección estimó que la actividad empresarial llevada a cabo en los ejercicios objeto de comprobación de acuerdo con la facturación emitida correspondía a la actividad de cimentación de edificios y preparación y montaje de estructuras incluidas en los epígrafes 502.4 de cimentaciones y pavimentaciones para la construcción de edificaciones y 503.1 de preparación y montaje de estructuras y cubiertas y cubriciones de edificios no sujetas al régimen de estimación objetiva por módulos sino al régimen de estimación directa. De ello resulto para el ejercicio 2003, en el que el rendimiento neto de la actividad ascendía a 284.157,22 euros, una propuesta de liquidación de 126.015,87 euros, de los que 112.186,91 euros eran cuota y el resto de 13.828,96 euros intereses de demora y para el ejercicio 2004, en que el rendimiento neto de la actividad era de 107.132,25 euros, una propuesta de liquidación de 115.130,48 euros, 107.132,25 euros de cuota y 7.998,23 euros de intereses de demora. Las propuestas anteriores fueron confirmadas por sendos acuerdos de liquidación dictados por el Jefe de la Oficina Técnica el 20 de febrero de 2007, que fueron impugnados en las reclamaciones económico-administrativas acumuladas y desestimadas mediante el acuerdo recurrido.

QUINTOLa Sala ya ha resuelto cuestiones similares a las planteadas en este recurso en la sentencia número 983 de 15 de noviembre de 2012 recaída en el recurso 687/10 de la que ha sido ponente Doña María Rosario Ornosa Fernández, aunque eran otro el recurrente y se refería al Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que en la parte que resulta de aplicación reproducimos su fundamentación jurídica.

En primer lugar la parte actora alega la nulidad de las liquidaciones recurridas porque se modifica el epígrafe que corresponde a su actividad empresarial sin comprobar el Impuesto sobre Actividades Económicas ni aplicar el procedimiento que corresponde por la vía de la comprobación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Queda claro como ponen de manifiesto las actuaciones inspectoras que la Inspección califica la actividad económico empresarial realmente llevada a cabo por el recurrente basándose en la facturación por el emitida y en el informe técnico de la Agencia Tributaria para determinar que sistema de tributación para fijar las bases imponibles resultaba aplicable para lo que estaba facultado por vía del Impuesto sobre la renta de las personas físicas sin dar de alta en epígrafe alguno solo considerando improcedente o incorrecto el epígrafe por el que se tributa.

Por lo demás, el art. art. 11 del Real Decreto 243/1995 permite, pues así lo establece expresamente, que la notificación de la inclusión, variación o exclusión que proceda en los censos del impuesto podrá ser realizada por los órganos de inspección de conformidad con el artículo 18 de este Real Decreto , que determina en su apartado 1 que 'La inspección del Impuesto sobre Actividades Económicas se llevará a cabo por los órganos competentes de la Administración Tributaria del Estado. En el ejercicio de sus funciones, la Inspección desarrollará las actuaciones de comprobación e investigación relativas a este impuesto, practicará las liquidaciones tributarias que, en su caso, procedan y notificará la inclusión, exclusión o alteración de los datos contenidos en los censos resultantes de las actuaciones de Inspección Tributaria, todo ello tanto en relación a cuotas provinciales y nacionales como a cuotas municipales'y de acuerdo con el precepto citado debe considerarse que la Inspección de los Tributos ha actuado de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, habiendo otorgado el preceptivo trámite de alegaciones, previamente a dictarse la correspondiente liquidación y, claramente dentro del ámbito de sus competencias, pues viene atribuida a los órganos competentes de la Administración Tributaria del Estado, como lo es la Inspección de los Tributos, conforme a los arts. 141 y siguientes de la Ley General Tributaria de 2003

Por otra parte, el recurrente alega que en caso de incompatibilidad entre los regímenes de tributación objetiva por módulos y estimación directa si se excluye el régimen de estimación objetiva, la aplicación del régimen de estimación directa debería de producirse en el ejercicio siguiente.

Debe puntualizarse que en el presente caso el recurrente se dio de alta en el IAE en el epígrafe 501. 3, en 26 de noviembre de 2001, sin que en el año 2003 efectuase ningún cambio en su clasificación, y en modo alguno puede considerarse que se haya producido una declaración de variación, ya que aunque el Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, establece en su art. 32 que: ' Será causa determinante de la exclusión del método de estimación objetiva la concurrencia de cualquiera de las circunstancias establecidas en el artículo 30.2 de este Reglamento o el haber superado los límites que se establezcan en la Orden ministerial que desarrolle el mismo. La exclusión producirá efectos el año inmediato posterior a aquel en que se produzca dicha circunstancia.',sin embargo, en este supuesto lo que ocurre es que el recurrente se dio de alta en un epígrafe de I.A.E. que no era el procedente a la actividad realizada, como más adelante se verá, por lo que no se trataba de un cambio en la actividad que supusiese la superación de unos límites que inicialmente no se superaban sino que se trata en realidad del ejercicio de otra actividad económico empresarial sin que se aprecie quiebra de los principios de confianza legítima y de buena fe ni haya enriquecimiento injusto.

Así el art. 33 del citado Real Decreto determina que 'Los contribuyentes que determinen el rendimiento neto de alguna actividad económica por el método de estimación directa, en cualquiera de sus modalidades, determinarán el rendimiento neto de todas sus actividades económicas por dicho método, en la modalidad correspondiente. No obstante, cuando se inicie durante el año alguna actividad económica no incluida o por la que se renuncie al método de estimación objetiva, la incompatibilidad a que se refiere el párrafo anterior no surtirá efectos para ese año respecto a las actividades que se venían realizando con anterioridad.'.

Pero hay que tener en cuenta que en el presente caso no se trata de un supuesto en el que inicie otra actividad, puesto que todas las actividades analizadas las inicia el actor en el mismo momento, constando todas ellas en las mismas facturas mensuales, por lo que no podría ser aplicable en régimen de estimación objetiva desde el inicio de la actividad, al realizar actividades que tienen excluido dicho régimen.

Por su parte el art. 34 de la misma norma establece que: '2. La exclusión del régimen especial simplificado en el Impuesto sobre el Valor Añadido supondrá la exclusión del método de estimación objetiva por todas las actividades económicas ejercidas por el contribuyente.'A estos efectos, el art. 36 del Real Decreto 1624/1992 , por el que se aprueba el reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido establece que 'Son circunstancias determinantes de la exclusión del régimen simplificado las siguientes: 1.ª Haber superado los límites que, para cada actividad, determine el Ministro de Economía y Hacienda, con efectos a partir del año inmediato posterior a aquel en que se produzca esta circunstancia, salvo en el supuesto de inicio de la actividad, en que la exclusión surtirá efectos a partir del momento de comienzo de la misma...'

En este caso, no era aplicable el régimen simplificado desde el inicio de la actividad en el mes de enero de 2003, por las razones expuestas, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el último precepto citado, la exclusión se produce desde el inicio. Por tanto, no puede considerarse que sea aplicable sólo a partir de enero de 2004 ni que se aplicase en el ejercicio siguiente de 2005, como alega el demandante.

En consecuencia procede desestimar las referidas alegaciones del recurrente.

SEXTO.-En cuanto al régimen aplicable debe partirse de que el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las Tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, establece en cuanto al Epígrafe 501.3, referido a ' Albañilería y pequeños trabajos de construcción en general' lo siguiente: ' Nota: Este epígrafe no autoriza la ejecución de obras con presupuesto superior a 6.000.000 pesetas ni superficie en obra nueva o de ampliación que exceda de 600 metros cuadrados. Cuando se ejecute alguna obra en la que uno de estos límites se rebase, tributará por el epígrafe 501.1'.

Por su parte, la Orden de 11 de febrero de 2003 (BOE de 12 de febrero de 2003), por la que se desarrollan para el año 2003 y la Orden de 28 de noviembre 2003 (BOE 29 noviembre 2003), por la que se desarrollan para el año 2004, el régimen de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Régimen Especial Simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido, establecen que de conformidad con los artículos 30 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero, y 37 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el artículo 1.º del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre , el régimen de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el régimen especial simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido serán aplicables a las actividades o sectores de actividad que menciona, entre los que recoge el Epígrafe 501.3 del Impuesto sobre Actividades Económicas, referido a ' Albañilería y pequeños trabajos de construcción en general'.

Las facturas aportadas por el recurrente en justificación de los trabajos desarrollados durante los ejercicios inspeccionados fueron emitidas a nombre de ''RSH CIMENTACIONES SL' y 'ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES SANTA MARTA SA' y en ellas se detallan trabajos de 'acero cortado, elaborado, armado y montado, formación de forjado canto 35, encofrado muto a dos caras, vertido hormigón en masa, zapatas y muro, vertido de hormigón en cimentación, encamillado de pilares, encamillado de muros, encofrado de cimentación, colocación Berenjeno y formación forjado reticular'. Pese a las afirmaciones y los esfuerzos de en contrario de la demanda recogiendo la normativa reguladora del oficio de albañil y del contenido de la labor de albañilería y de los pequeños trabajos de construcción en general, no parecen requerirse grandes conocimientos técnicos para determinar que esos trabajos exceden con mucho de los simples pequeños trabajos de albañilería en donde estaba encuadrado el recurrente, que son además específicos y especiales, para lo cual se analizan por esta Sala todas las facturas aportadas. Además, el Gabinete Técnico de la AEAT ha emitido, y obra en el expediente, un informe en el que, precisamente, teniendo en cuanta la índole de tales trabajos considera que éstos deben encuadrarse en el epígrafe 502.4 'cimentaciones y pavimentaciones para la construcción de edificaciones', que se encuentra perfectamente motivado y fundado en la naturaleza de los trabajos efectuados según la facturación emitida y tampoco hay incorrección alguna en que la Inspección se base en las consultas de la Dirección General de Tributos para analizar los trabajos llevados a cabo de cimentación de edificaciones y la preparación y montaje de estructuras.

Por otra parte, no se discute en este recurso que los trabajos realizados tengan que ver con la albañilería sino que no están cubiertos por el epígrafe 501.3 del IAE, ni por ningún otro epígrafe susceptible de tributar en estimación objetiva por módulos, por lo que en modo alguno podría considerarse aplicable dicho régimen sino al régimen de estimación directa.

SEPTIMO.-En cuanto a los epígrafes 502.4 y 503.1, que entiende aplicables la Administración, ha de señalarse que al haberse dado de alta el contribuyente en el epígrafe 501.3 del I.A.E., cuando se produce la superación de los límites fijados en la norma, no queda a criterio de la Administración aplicar uno u otro epígrafe, pues el citado Real Decreto Legislativo 1175/1990 establece expresamente, como ya se ha indicado, que ' Cuando se ejecute alguna obra en la que uno de estos límites se rebase, tributará por el epígrafe 501.1', de tal manera que no procede entrar a valorar si se cumplen los requisitos objetivos del epígrafe 501. 3 ya que, como se ha expresado más arriba, se entiende correcta la nueva clasificación efectuada por la Administración respecto de los trabajos realizados por el actor y ya no entran en juego los referidos límites.

En el caso debatido, lo que se cuestiona es la aplicación del régimen de estimación objetiva del Impuesto y, como se ha analizado, no resulta aplicable, tal y como acordó la Administración en la liquidación.

Tampoco puede considerarse vulnerado el principio de la carga de la prueba, pues la Inspección se basa en la facturación emitida por el contribuyente y el informe técnico a su vez en la naturaleza de los trabajos llevados a cabo según dicha facturación.

OCTAVO.-Por último debe hacerse una breve referencia a que no se aprecia falta de motivación alguna, ni en las actas ni en el informe ampliatorio a las mismas, en los que se detalla con toda claridad el motivo por el que se va a practicar la correspondiente liquidación y prueba de ello es que el recurrente ha podido alegar en este recurso todo lo que ha entendido procedente en orden a defender su pretensión sin que se aprecie que desconozca las razones por las que acude al recurso, debiendo entenderse, por ello, que no ha sufrido indefensión alguna.

En consecuencia, procede la íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

NOVENO.- En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña Pilar Pérez Calvo, en representación de Don Dimas y de Doña Milagrosa , contra la resolución de 28 de abril de 2010, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa registrada bajo el número NUM000 , que interpuso contra las liquidaciones derivadas de las actas suscritas en disconformidad A02 números NUM001 y NUM002 en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 2003 y 2004, por importes respectivos de 126.015,87 y 115.130,48 euros, por ser conforme a Derecho la resolución recurrida. No se hace expresa imposición de costas. Notifíquese esta sentencia a las partes conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.