Sentencia Administrativo Nº 50/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 493/2014 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00050/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 493/2014

RECURRENTE: Dª Encarnacion , Dª Tomasa , Dª Daniela , Dª Nieves , D. Florencio , D. Maximo y Dª Apolonia

PROCURADORA: Dª Sonia Arasa Monasterio

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

REPRESENTANTE: Dª Pilar Oria Rodríguez

CODEMANDADO: CRUZ ROJA ESPAÑOLA

REPRESENTANTE: D. Rafael Cobián Gil-Delgado

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 493/2014, interpuesto por Dª Encarnacion , que actúa en nombre propio y de sus hermanos Dª Tomasa , Dª Daniela , Dª Nieves , D. Florencio , D. Maximo y de su madre Dª Apolonia , representados por la Procuradora Dña. Sonia Arasa Monasterio, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Verónica Alvargonzález González, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada y defendida por la Sra. Letrada del Servicio de Salud del principado de Asturias y codemandadas ZURICH INSURANCE PLC, SURCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés y CRUZ ROJA ESPAÑOLA, representada por el Procurador D. Rafael Cobián Gil- Delgado, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Fernández Lavandera. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas a los actores.

CUARTO.-Por Auto de 23 de marzo de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 4 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por los recurrentes en el presente procedimiento la Resolución del Ilmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 5 de marzo de 2014 que desestimó su reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria dispensada a D. Ceferino en el Hospital de Cabueñes de Gijón.

SEGUNDO.- Consideran los recurrentes que los Servicios Médicos del referido Centro Sanitario no actuaron conforme a las reglas de la lex artis al no haber aplicado los protocolos para el diagnóstico de una Masa Pulmonar (necesidad de broncofibroscopia); por vulneración del deber de informar verazmente (biopsia con BAG en lugar de PAAF) así como el tamaño de la aguja; falta en el Consentimiento Informado de oferta de un procedimiento alternativo válido y real; por Error Médico al subestimar los riesgos inherentes a la biopsia con aguja gruesa en paciente con efisema; y por no considerar entre las opciones menos traumáticas la posibilidad de una resección quirúrgica de la neoplasia previo estadiaje por PET-TAC y BFS.

TERCERO.- Las representaciones procesales de la Consejería de Sanidad, Zurich Insurance y Cruz Roja Española contestaron a la demanda oponiéndose en base a los argumentos que en sus respectivos escritos se contienen y que, en aras a la brevedad, aquí damos por reproducidos.

CUARTO.- Previamente al análisis de la posible concurrencia en el presente supuesto de los citados requisitos, hemos de referirnos a la excepción de falta de legitimación que por la Aseguradora codemandada se alega respecto de los hijos del fallecido en relación con la pretensión formulada en la insuficiencia del Consentimiento Informado, la cual ha de desestimarse puesto que, como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de marzo de 2012 , en estos casos sí ha de reconocerse a los familiares del fallecido el interés legítimo a que se refiere el art. 19.1.a) de la Ley 29/1998 en calidad de perjudicados.

QUINTO.-Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

SEXTO.-En relación con la alegación de insuficiente Consentimiento Informado hemos de concluir en que, en el presente caso, no cabe apreciar tal deficiencia y ello porque del examen del expediente administrativo y contestaciones de los facultativos en la fase probatoria se desprende la intrascendencia de efectuarse la punción con aguja fina o gruesa a los efectos de la aparición de una embolia gaseosa; constando, por otra parte, en el documento firmado por el paciente como una posible consecuencia del acto médico la entrada de aire en una vena o arteria con la consiguiente embolia aérea y la posibilidad de derivar en la muerte del paciente (F. 336 del Expediente).

Siendo ello así y al no existir prueba alguna que acredite que al practicarse la referida punción se hubiere actuado de manera contraria a la lex artis, la única conclusión que cabe alcanzar es la de la desestimación de la pretensión fundada en este motivo de impugnación, y ello, además, por resultar intrascendente la referencia a aguja fina en lugar de aguja gruesa a tenor de lo que luego se dirá.

SÉPTIMO.-Refiriéndonos ahora a la cuestión relativa a la cumplimentación por los servicios médicos concernidos de la lex artis, que se discute por la parte recurrente, tanto por no haberse practicado previamente una broncofibroscopia como por no haber considerado como una opción la de una punción quirúrgica a la neoplasia, procede señalar que de la declaración del testigo-perito D. Leoncio se desprende que la práctica de una broncofibroscopia no resulta factible cuando la neoplasia tiene una localización pulmonar periférica por impedirlo el calibre del broncofibroscopio en relación con el de los bronquios periféricos, circunstancia que concurría en este caso y que, en consecuencia, excluye la posibilidad de considerar una infracción del protocolo ad hoc.

En lo que respecta a la posibilidad de haber practicado una punción quirúrgica de la neoplasia, tampoco cabe derivar del hecho de haberse practicado una mala praxis puesto que ello no solo sería adecuado en el supuesto de no poderse practicar la biopsia por un método prioritario como lo era en este caso el de la punción con aguja gruesa, tal y como está protocolariamente establecido y para lo que, la circunstancia de haber resultado dificultosa la realización de una anterior punción con aguja fina, no suponía contraindicación alguna según dicho facultativo.

Finalmente, hemos de señalar que, de acuerdo con la Doctora Begoña las contraindicaciones son iguales para la punción con aguja fina o gruesa y que, por otra parte, no tiene por qué entrar más aire en el pulmón si se realiza la prueba con el tipo de aguja gruesa.

OCTAVO.-Como consecuencia de todo lo anteriormente indicado procede desestimar el presente recurso al no haberse acreditado la consecuencia de la mala praxis denunciada ni la insuficiencia del Consentimiento efectuado; sin que, pese a ello y por las dudas de hecho que en el caso pudieran suscitarse a la parte, se estiman méritos para efectuar una expresa imposición de las costas procesales ( art. 139.1 de la Ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Encarnacion , Dª Tomasa , Dª Daniela , Dª Nieves , D. Florencio , D. Maximo y Dª Apolonia contra la Resolución impugnada, por ser la misma conforme a derecho.

Y sin expresa imposición de las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el términode TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.