Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1TOLEDO
SENTENCIA: 00050/2021
Modelo: N11600
C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2
Teléfono:925 396097-100 Fax:925 39 61 01
Correo electrónico:
N.I.G:45168 45 3 2020 0000667
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000245 /2020 /
Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
De D/Dª : Calixto
Abogado:OSCAR DELGADO BAENA
Procurador D./Dª:
Contra D./DªJEFATURA PROVINCIAL DE TRAFICO DE CUENCA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
PROCEDIMIENTO; Abreviado 245/2020.
SENTENCIA
En Toledo, 24 de Febrero de 2021.
La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre
I) D. Calixto, debidamente representado y asistido por D- ÓSCAR DELGADO BAENA, como demandante.
II) La DIRECCIÓN GENERAL DE TRÁFICO, siendo el órgano actuante la JEFATURA PROVINCIAL DE TRÁFICO de Toledo, representada y asistida por el letrado del servicio Jurídico del Estado.
Ello con base en los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Que mediante escrito de fecha de entrada de 12 de Septiembre de 2020 se presentó demanda de procedimiento abreviado por la demandante contra resolución del recurso de reposición dictada por la Jefatura Provincial de Cuenca, se confirma la imposición de la sanción relativa al expediente sancionador número NUM000.
SEGUNDO.-Que dicha demanda fue admitida a trámite conforme a lo dispuesto en el art. 78.3LJCA mediante decreto, señalando en el mismo para la celebración de la vista, en fecha 4 de Febrero de 2021 y acordando requerir el procedimiento administrativo a la administración demandada, que fue aportado a los autos con la anterioridad debida a la misma.
TERCERO.-Que en la fecha señalada se celebró el acto de vista al que acudió la parte demandante debidamente representada y asistida y no acudiendo la parte demandada, grabándose el mismo conforme a lo ordenado en el art. 63.3LJCA en soporte para la reproducción del sonido y de la imagen con garantías de autenticidad, manifestando el demandante lo que a su derecho convino y contestando el demandado en igual forma. Atendidos los hechos, únicamente se propuso como prueba la documental que obraba en las actuaciones.
CUARTO.-Tras las solicitud y aceptación de la prueba se concedió la palabra a las partes para que formularan conclusiones conforme al art. 78.19LJCA, formulando las mismas y quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente.
A estos antecedentes les son de aplicación los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- De las alegaciones de las partes y objeto del proceso.
1.1.- La demanda.Afirma el recurrente que no hay prueba de cargo válida porque la fotografía tomada incumple los requisitos señalados en la normativa que la regula. Igualmente se denegó la práctica de la prueba consistente en determinación del límite de velocidad. Afirma igualmente que falta el certificado de funcionamiento de la cabina del cinemómetro. Que está deficientemente motiva y que no se ha aplicado el margen de error.
1.2º.- La contestación.Se opone a la demanda y solicita la desestimación. Es una sanción por velocidad excesiva. Consan las fotografías y la medición con cinemómetro que consta en el expediente. El cinemómetro fue ajustado e identificado. Obtuvo una calificación de -1,70 kilómetros por hora. Es una prueba pericial de ese aparato en concreto. Está sujeto a controles periódicos. Se inicia el expediente y se le impone sanción por exceso de velocidad. En relación sobre la alegación de las pruebas propuestas por la actoras, una declaración motivada de las mismas, al folio 32. En relación a las pruebas no resultan relevantes. Cabe recordar que la no práctica de pruebas puede llevar a la nulidad si causa indefensión. No hay defecto de prueba porque siempre se tuvo acceso al expediente. Todas las pruebas solicitadas en vía administrativas, no han sido solicitadas en vía judicial. Sobre la falta de prueba del cinemómetro, se remite a los folios 9 y 10. El contenido lleva un certificado del cinemómetro. En relación a la inobservancia de los márgenes de error, cabe decir que no hay margen de error posible, siendo que si lo hay es en beneficio del denunciado tal y como consta de conformidad a la legislación aplicable. La reducción del margen legal es improcedente en el presente caso. No hay otra prueba practicada y no se rompe la presunción iruis tantum. Así el propio boletín regula el mismo control del estado. Se pone a funcionar tras el certificado. No hay margen de error al haber sido corregido, constando perfecto el cinemómetro sin margen de error posible. En relación a los errores máximos permitidos, no hay que confundir con los errores del aparato. Conducía a 134 km/h. No falta motivación y están todos los elementos recogidos y no tiene mayor trascendencia. Conocía hechos, prueba y precepto. Es por lo que no hay indefensión de ningún tipo.
SEGUNDO.- De la motivación de la resolución sancionadora.
2.1º.-Dice el art. 90.1 de la LRJ-PAC que En el caso de procedimientos de carácter sancionador, además del contenido previsto en los dos artículos anteriores, la resolución incluirá la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad..Em parecido sentido se pronuncia el art. 15.1 del RD 320/1994 por el que se aprueba el procedimiento sancionador en materia de tráfico.
Así el art. 35 L. 39/2015 dice que Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y f) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.En el mismo sentido se pronuncia de manera expresa sobre la necesidad de motivación de resoluciones sancionadoras y denegatorias de medios de prueba, al igual que se detalla de una manera más profunda los requisitos de motivación en el art. 90 de dicha ley respecto de las resoluciones en materia sancionadora.
2.2º.-Teniendo pues clara la necesidad de motivación hay que partir de la base de qué se ha de exigir para considerar motivada una resolución de este tipo para después proyectar los estándares mínimos sobre la resolución en cuestión (ff. 31, 32 y 48 a 51 del expediente administrativo).
Así sobre este particular se pronuncia la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 2ª, de 27 de Abril de 2015 cuando señala que '... La motivación, como figura jurídica, no sólo desenvuelve sus efectos en el puro ámbito de la relación con el destinatario del acto, quien tiene derecho a conocer las razones que justifican el acto excepcional o agravatorio, sino que tiene una dimensión institucional que transciende el mero interés personal del legitimado en la relación jurídica, en la medida en que la motivación es el canon para determinar la conformidad y corrección del acto y su orientación a los fines que le son propios, tal como proclama el artículo 106.1 de la Constitución , a cuyo tenor '1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican'. Desde este punto de vista, la motivación no es una mera cortesía del acto administrativo hacia su destinatario, sino una exigencia institucional que permite al propio órgano administrativo garantizar el acierto de su decisión, de la que debe dar cuenta, y a los Tribunales de justicia les facilita la función esencial de verificar si esa decisión se acomoda al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, incurre eventualmente en arbitrariedad o se aleja de los fines específicamente previstos por el ordenamiento para el ejercicio de la potestad...'y también dice la mencionada sentencia que Respecto a la falta de motivación se ha de recordar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de julio de 1992 , proclama que 'La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas...'. El artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre el Procedimiento Administrativo Común, establece que '1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. La ausencia de motivación sin duda puede producir indefensión; pero no cualquier indefensión en vía administrativa da lugar a una vulneración del derecho contenido en elart. 24 CE , y por tanto a una nulidad de pleno derecho del art. 62.1.a de la Ley 30/1992 , sino sólo, según reiterada doctrina constitucional, la que se produce en el seno de los procedimientos de naturaleza sancionadora. En uno como el de autos, la falta de motivación supone una infracción al art. 54 y es anulable por aplicación del art. 63, y no 62, de la Ley 30/1992 '
En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 2ª, de 11 de junio de 2012 cuando dice que La motivación puede efectuarse directamente en el acto o por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones, la denominada motivación 'in aliunde' ( art. 54 y 89.5 de la Ley 30/92 STS 21 de enero de 2003 ). Tratándose de un requisito de forma, la consecuencia de la falta de motivación será la anulabilidad del acto, de acuerdo con el artículo 63LRJPAC, pero ello así en el caso de que se haya producido indefensión material ( STS 2 de junio 2004 ). Criterio jurisprudencial constante ese que se plasma por el TS, Sentencia de 29 de abril de 2009 (Recurso num. 4386/05, Sección 2ª de la Sala 3 ª, ponente Frías Ponce) expresando lo siguiente: 'la exigencia de la motivación de los actos administrativos que establece el art. 54 de la Ley 30/92 , y que reconoció también el art. 13.2 de la Ley 1/1998 , es correlativa a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa, con objeto de permitir su conocimiento por los interesados para la posterior defensa de sus derechos, otorgándose así racionalidad a la actuación administrativa, y facilitando la fiscalización del acto por los Tribunales. No obstante, la falta de motivación o una motivación defectuosa sólo puede constituir vicio de anulabilidad si se desconocen los motivos en que se funda la actuación administrativa y se produce indefensión'.
Ello implica que conforme a lo señalado en el art. 63.2 que dicho defecto podría ser subsanado dentro del propio procedimiento administrativo utilizando para ello el recurso de reposición, ofreciendo las razones por las que se considera responsable y los hechos y cuestiones, tal y como constan en los folios antes reseñados.
2.3º.-Atendido lo anterior cabe decir que la resolución recurrida es suficientemente motivada, tanto en lo que a la responsabilidad y sanción se refiere como en relación a las alegaciones formuladas. Es por ello que la resolución exterioriza y hace controlables las razones de la misma, expresa los elementos de convicción con que cuenta para realizar los juicios e imputaciones y las razones y consecuencias de la misma, con lo cual no puede afirmarse que la misma se encuentre defectuosamente elaborada, sin perjuicio de que la misma sea considerada errónea por el interesado.
TERCERO.- De la denegación probatoria.
Atendidas las alegaciones del demandante cabe señalar que tampoco se aprecia vulneración alguna en relación a la misma, puesto que algunas ya se habían practicado y otras han sido consideradas improcedentes.
Así en relación a la primera de las fuentes de prueba que ha sido solicitada, los documentos técnicos, la misma se remitió al demandante y obra en el expediente administrativo.
En relación a la segunda de las mismas, la propia del reconocimiento del terreno y su remisión al demandante, no guarda relación con los hechos objeto del procedimiento, pues la determinación por parte de la administración de un hecho positivo como es la limitación de velocidad genérica en vía interurbana es verificable mediante la comprobación del punto kilométrico y por ello, si la misma fuera errónea fácil prueba tendría para desvirtuar tal afirmación que además al haber sido ratificada consta de presunción de veracidad. En el mismo sentido aparece innecesaria la declaración jurada de acompañantes o cualquier otro dato, pues el hecho positivo y la velocidad aparecen acreditados de manera objetiva.
Por ello se considera que la facultad que otorga al instructor el art. 77.3LPAC habilita la actuación realizada en ese sentido, ello sin perjuicio de la falta de prueba y acreditación de la utilización de los márgenes de error que se han señalado.
Esta alegación, recurrente en cierta medida, ha sido analizada desde la perspectiva del derecho de defensa entre otras muchas por la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 2ª, de 29 de Abril de 2011, que resumiendo la doctrina sobre la prueba y el derecho a la práctica de la misma señala que Por otro lado, que la denegación de pruebas cuando son necesarias para probar la versión del actor causa vulneración, en materia sancionadora, del art. 24 de la CE, no sólo lo ha señalado hasta la saciedad esta Sala, sino que aparece indicado también en la doctrina constitucional y en la del Tribunal Supremo, doctrina que, como vamos a ver, también incide en la imposibilidad de denegar las pruebas, cuando se refieren a aspectos cuya estimación haría cambiar el sentido de la resolución, sobre la base de un juicio anticipado acerca de su capacidad de convicción.
Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 316/2006 , entre otras, indica (los subrayados son nuestros):
'El examen de la primera de las quejas del recurrente en amparo debe partir de la reiterada doctrina constitucional, que constituye ya un consolidado cuerpo jurisprudencial, sobre la extensión de las garantías del art. 24.2CE, en particular del derecho a la prueba, al procedimiento administrativo sancionador y, más concretamente, al procedimiento disciplinario penitenciario, sintetizada, entre otras muchas resoluciones, en las SSTC 81/2000, de 27 de marzo ( F. 2 ); 157/2000, de 12 de junio ( ( F. 2 ); 9/2003, de 20 de enero , F. 2 ; 91/2004, de 19 de mayo (F. 3).
a) Desde la STC 18/1981, de 8 de junio , este Tribunal Constitucional ha venido declarando, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1CE, considerando que «los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado» (F. 2), sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24CE, en sus dos apartados, «en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución », si bien ha precisado que no se trata de una aplicación literal, dadas las diferencias entre uno y otro orden sancionador, sino «con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional» ( ibidem). En relación con esa operación de traslación de las garantías del art. 24CEal procedimiento administrativo sancionador, que viene condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, se ha ido elaborando progresivamente en numerosas resoluciones una consolidada doctrina constitucional, en la que se citan como aplicables, sin ánimo de exhaustividad, el derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; o, en fin, el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa, del que deriva la obligación de motivar la denegación de los medios de prueba propuestos [por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero , F. 6 ;14/1999, de 22 de febrero , F. 3 a)].
De otra parte, en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que se recoge en el art. 24.2CE, es reiterada doctrina constitucional que tal derecho, soporte esencial del derecho de defensa, exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado el mencionado derecho fundamental en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable. No obstante, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conlleva una lesión del citado derecho fundamental, pues para que se produzca esa lesión constitucional es necesario que la irregularidad u omisión procesal en materia de prueba haya causado indefensión, en sentido real y efectivo, al recurrente en amparo. De modo que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2CEcubre únicamente aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa y, por ende, constitucionalmente trascendente. En la práctica ello implica, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, que el interno, frente a un determinado pliego de cargos, pueda articular su defensa, no solamente negando los hechos u ofreciendo una distinta versión de los mismos, sino valiéndose de los medios de prueba que sean útiles a su defensa. Este derecho resultará vulnerado, por tanto, siempre que la prueba sea propuesta en tiempo y forma, sean pertinentes y relevantes los medios probatorios, y decisivos para la defensa del recluso, en el sentido de potencialmente trascendentes para el sentido de la resolución, en los supuestos tanto de silencio o de falta de motivación de la denegación, como cuando aquélla sea arbitraria o irracional.
Ahora bien, tal situación de indefensión como consecuencia de la inadmisión no motivada o arbitraria de medios de prueba pertinentes para la defensa debe de ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente en amparo.
Esta carga de la argumentación se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron, y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisiónDe no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FF. 2 y 3; 170/1998, de 21 de julio , F. 2 ;101/1999, de 31 de mayo , F. 5 ;183/1999, de 11 de octubre , F. 4 ; 27/2001, de 29 de enero , F. 8 ; 236/2002, de 9 de diciembre , F. 4 ; 128/2003, de 30 de junio , F. 4 ; 91/2004, de 19 de mayo , F. 5, por todas).
Como es de ver la prueba no practicada consistía en el reconocimiento del terreno o la información de los límites de velocidad, lo que se estima improcedente, pues no se estima acreditado por el demandante en qué medida afecta ello a una versión exculpatoria que no se aporta. Existe una presunción de veracidad del boletín de denuncia y como antes se ha dicho fácil prueba tiene el comprobar la limitación en dicho punto kilométrico, pues resulta un hecho fácilmente accesible por parte del público en general y del interesado en particular sin que se requieran conocimientos concretos o específicos de cara a la misma con lo cual se considera que tal actuación no resulta mal denegada por el órgano en cuestión.
Igualmente improcedente es la ratificación del denunciante, pues la denuncia ha sido realizada por el sistema automatizado de denuncias y por ello no existe tal agente denunciante, sino un procedimiento tramitado a raíz de la noticia de la infracción obtenida de la prueba fotográfica y técnica de la medición de velocidad. El art. 12.3 del RD 320/1994 señala que sólo se dará traslado al denunciante para informe cuando existan hechos nuevos, cuestión que además no existe en el presente procedimiento.
CUARTO.- De la aplicación de los márgenes de error.
4.1º.-Sin embargo los márgenes de error sí que van a ser considerados, tal y como se ha expuesto en fundamentos anteriores, pues parece claro que no hay constancia de que se hayan aplicado dichos márgenes a la presente resolución.
Así la resolución tanto sancionadora como del recurso de reposición no se pronuncian respecto de esta cuestión que fue oportuna y procedentemente expuesta por el demandante en el procedimiento administrativo.
4.2º.-Ello lleva a trasladar las conclusiones de la citada STSJ de Castilla La Mancha, secc. 2ª, de 23 de Noviembre de 2015 que señala que Se plantea, sin embargo, por la parte la forma de aplicación del denominado margen de error -que la actora cifra en un 7%, según dispone el Anexo III, 4. c) de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 26 de noviembre de 2010 nº ITC 3123/2010 que recoge el Certificado de Verificación ('para ensayos en carretera, tráfico real', según reza la norma), desde dispositivos móviles como era el que permitió captar la imagen. Si aplicamos ese margen de error del 7% a los 113 km/hora denunciados el margen es del 7,91 km/hora, quedando la velocidad en 105, por debajo de los 110 con lo cual la infracción debería ser calificada como grave en lugar de muy grave, procediendo en consecuencia una sanción de tan solo multa de 100 euros en lugar de la de 300 con detracción de dos puntos del carnet. Pues bien, la actora afirma que sobre la velocidad que le fue detectada de 113 Km/hora debe aplicarse el margen de error en menos de un 7%. La demandada defiende que tal margen de error no se aplica a posteriori, pues el propio aparato cinemómetro ya computa ese margen de error al emitir el resultado.
La cuestión en este caso no carece de importancia, toda vez que en el caso de que se aplique una reducción del 7 por ciento a la velocidad que arroja como resultado el cinemómetro, la velocidad del vehículo a tener en cuenta a efectos de tipificar la infracción sería inferior a 110 Km/h y conforme al cuadro de sanciones y puntos del Anexo IV del R.D. Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, y teniendo en cuenta el límite develocidad existente en el tramo de 80 Km/hora, comporta una sanción grave con multa de 100 Euros y sin pérdida de puntos, frente a la sanción de 300 Euros y pérdida de 2 puntos impuesta.
En materia penal, cuyos principios son aplicables mutatis mutandi al derecho sancionador, la doctrina de los Tribunales entiende que el porcentaje de margen de error se aplica a la velocidad detectada por el cinemómetro, sin que se entienda que en el resultado final se incluye el margen de error contemplado en la norma -lo que en definitiva implicaría que el cinemómetro emitiera un doble resultado: el primero con la medición y el segundo con la medición corregida con el margen de error, lo que de la Orden ITC antes citada no se deduce al exponerse el funcionamiento del aparato en cuestión. Por otro lado, el margen de error puede ser en más o en menos, sin que el cinemómetro conste que se halle programado para discernir en qué casos ha de aplicar uno u otro criterio-. Así lo aplica, v.gr., la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de enero de 2013 y la sentencia de la AP de Murcia 47/2015, de 26 de enero, recurso 3/2015 , entre otras.
Cuando por ausencia de datos exigidos por la OITC, e imposibilidad de aportarlos tras los oportunos esfuerzos, no sea posible el preciso cálculo, utilizarán el máximo porcentaje de error contemplado en la norma (en este sentido la jurisprudencia consolidada de Audiencias, entre otras muchas SSAP Lleida 28 de diciembre 2010 y Barcelona de 17 de enero de 2011 ).
La Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor en su art. 15 a la hora de regular los errores máximos permitidos tras la verificación periódica remite a lo dispuesto en el art. 3, que a su vez se remite a los anexos II, III y IV de la norma: En nuestro caso resulta de aplicación el anexo III (requisitos esenciales específicos para los cinemómetros destinados a medir la velocidad instantánea de circulación de los vehículos de motor desde emplazamientos estáticos o a bordo de vehículos), y en concreto en el punto 4 ( errores máximos permitidos) letra c) ( en verificación periódica) donde consta que la instalación si es fija o estática tiene un margen de error de 5% km/h para velocidades inferiores a 100, margen que se incrementa a 7% km/h si la instalación es móvil para velocidades superiores a 100. Pues bien lo que admite la norma, y como no podía ser menos, el certificado de verificación periódica en este caso presentado, es que, para que el cinemómetro pueda ser utilizado con plenas garantías de funcionamiento, haya superado los controles periódicos a los que debe estar sometido entre cuyos requisitos está el de que los márgenes de error en las pruebas a las que periódicamente se somete no superen los límites que ya hemos enunciado. Si superan tales límites de margen de error deben ser retirados y no ser utilizados. Por tanto un aparato que haya superado las pruebas tiene siempre el condicionante en su uso de que la detección que realiza tiene un margen de error que no puede superar determinados límites. Esos márgenes de error que hacen, a pesar de los mismos, su uso como tolerable es un dato incuestionable que no se puede salvar por muchas interpretaciones voluntaristas que quieran hacerse sobre la utilización del instrumento de control. Existe un riesgo de equivocación permisible pero dentro de determinados márgenes y con ese riesgo aceptable se utilizan los aparatos. Estos márgenes de error cuestionan pues la fiabilidad de las mediciones hasta donde llega el margen de error tolerable. Luego si se está permitiendo el uso del aparato aceptando que tiene errores, nos preguntamos cómo no se puede dudar de sus resultados y hacer la deducción de esos márgenes. Encontramos, pues, en la propia norma y en los controles de verificación a los que se someten, el propio marco regulador que permite el error. Así si se permite el uso de un aparato que tiene determinados fallos pero limitados no existe un argumento válido para que después en los resultados concretos de las mediciones no se puedan aplicar los márgenes que la norma consiente. Es una deducción completamente lógica y válida.
Ahora bien, la siguiente cuestión que debemos discernir es si nos creemos la afirmación de la demandada de que al plasmarse la velocidad infractora en el correspondiente boletín, la deducción de márgenes de eror ya está hecha, ajustándose a lo que establecen las normas de control y las verificaciones periódicas. A juicio de la Sala, es algo que solo tendría credibilidad si a la fotografía del vehículo en cuya parte superior aparece la pantalla del cinemómetro donde se plasma la velocidad detectada, se le restasen los márgenes del 5% o 7% reglamentarios. A la Sala no le cabe duda que esa velocidad fidedigna que sale en la pantalla del cinemómetro no es la real sino dentro de los límites del error admitidos ya que es lógico suponer que no existe una programación de los aparatos para que ya lleven inserto en sus cálculos tales márgenes cuando se les permite funcionar con ellos, o por lo menos esa corrección no consta. La consecuencia debe ser, pues, que si a esavelocidad de la pantalla no se le ha detraído el margen de error tolerable, el interesado y en este caso el Tribunal debe hacerlo por permitírselo la norma.
4.3º.-Partiendo de lo anterior y teniendo por acreditada la fotografía del expediente, ninguna prueba hay de que la administración haya aplicado el margen de error, pues no aparece la detracción ni en las resoluciones, ni en los certificados, ni en los informes ni en la fotografías.
Así y atendiendo al punto 4.c del anexo III de la Orden ITC/3123/2010, al ser el radar estático según el propio certificado obrante al folio 5 y 6 del expediente administrativo y la velocidad superior a 100 km/h el error máximo permitido es de del 5 %, pues es un cinemómetro dinámico, lo que aún así provoca que quede por encima de los 121 km/h que se utilizan para la calificación de la conducta como infracción, aunque sin ser capaz de detraer los puntos en cuestión o aumentar la cuantía conforme al anexo III del Real Decreto Legislativo 6/2015.
Atendiendo a la tabla que aporta el anexo IV de la ley 18/2009, incorporada a la Ley de Tráfico vigente y consolidado no afecta a la calificación de la infracción.
QUINTO.- Sobre la verificación de las cabinas de los cinemómetros.
5.1º.-La demandante introdujo un alegato nuevo en la vista conforme al art. 78.4LJCA en cuanto a que consideraba que no se acredita que se haya obtenido el control metrológico y la verificación de la cabina donde iría instalado el presente aparato de medición.
Pues bien, la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor es aplicable a las cabinas, tal y como se señala en su art. 1.1 que dice que Constituye el objeto de esta orden la regulación del control metrológico del Estado de los cinemómetros y las cabinas que los alojan.
La cuestión del cinemómetro se regula en el apartado 1.2 de la Orden que dice que Se entiende por cinemómetro aquel instrumento o sistema de medida destinado a determinar la velocidad de circulación de vehículos a motor junto con sus dispositivos complementarios destinados a registrar, y conservar los resultados de las medidas efectuadas. Están concebidos bien para funcionar situados en edificios u otras construcciones, postes o pórticos de carretera, bien para hacerlo en soportes provisionales tipo trípode o sobre vehículos terrestres, detenidos o en movimiento, o aéreos, denominados en adelante «cabinas».
En relación a lo que haya de entenderse por cabina el art. 1.3 de la Orden dice que Se entiende por cabina el contenedor que le sirve al cinemómetro de alojamiento, soporte y protección y dispone de los medios para su orientación y alimentación.
5.2º.-Por tanto hay una primera conclusión que es que cinemómetro y cabina (pese a la desafortunada elección del término para algunos cinemómetros móviles) son elementos diferentes y que por tanto deben ser analizados y verificados conforme a sus propios estándares.
5.3º.-La 'cabina' se configura como un elemento de soporte, pudiendo ser bien fija, bien provisional o móvil como un trípode, o incluso un vehículo parado o en movimiento.
5.4º.-Por su propia definición no están sujeto a control metrológico para su comercialización; la cabina que consiste en un vehículo, pues realmente el vehículo puede ser utilizado para estas actuaciones, pero no es su única ni principal actuación, pues el vehículo no es un instrumento metrológico aunque pueda servir al mismo.
5.5º.-La verificación periódica que se define en el art. 12 de la Orden señala que Se entiende por verificación periódica, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado aa) del artículo 2 del Real Decreto 889/2006, de 21 de julio , el conjunto de exámenes administrativos, visuales y técnicos que pueden ser realizados en un laboratorio o en el lugar de uso, que tienen por objeto comprobar y confirmar que un cinemómetro en servicio mantiene desde su última verificación las características metrológicas que le sean de aplicación, en especial en lo que se refiere a los errores máximos permitidos, así como que funcione conforme a su diseño y sea conforme a su reglamentación específica y, en su caso, al diseño o modelo aprobado La verificación periódica de una cabina tiene por objeto comprobar su integridad y orientación y que es capaz de soportar y mantener el instrumento en condiciones adecuadas para desempeñar su función.El art. 5 señala la verificación inicial y los objetos de la misma.
El art. 14 dice que El cinemómetro y, o, la cabina deberá superar un examen administrativo, consistente en la identificación completa y la comprobación de que reúne los requisitos exigidos para estar legalmente en servicio. Será realizado tomando como base la información aportada por el solicitante en el boletín de identificación establecido en el anexo II de esta orden. Se comprobará especialmente que posee la declaración de conformidad o, en su caso, la aprobación o el examen del modelo, y los marcados correspondientes de acuerdo con lo indicado en el Real Decreto 889/2006, de 21 de julio, y que la placa de características cumple los requisitos indicados en cada caso.
5.6º.-Para ver el sometimiento a control metrológico de las cabinas basta señalar la DT 3ª de la Orden que señala que se han de someter a verificaciones, ahora bien, a diferencia de los cinemómetros no se especifica con cuánta periodicidad se debe realizar este ensayo. Uno de los requisitos del certificado es que La evaluación de la conformidad del cinemómetro deberá identificar el modelo o modelos de cabina sobre las que puede ser utilizado el instrumento.
5.7º.-Así se puede ver que el certificado habla del vehículo e identifica en el que está montado. El certificado, sin embargo no habla de una manera separada de la cabina, del vehículo en este caso, sobre el que va montado, aunque ello no significa que no se haya analizado el efecto que pueda tener la cabina sobre el funcionamiento del cinemómetro, que es precisamente el objeto de control métrico y que garantiza los derechos de los conductores sujetos a un procedimiento sancionador.
Si se analiza el certificado que se aporta resulta que se trata el vehículo, la cabina, como una especificación del cinemómetro. Ello supone que el cinemómetro pueda actuar de manera correcta sobre dicho vehículo, pues se tiene en cuenta a la hora de exponer la certificación del mismo de una manera global.
Igualmente constan los ensayos en carretera con el cinemómetro operando de manera estática y móvil, lo que lleva a considerar que se han hecho esos ensayos con el mismo montado en el vehículo desde el que sirve y con los elementos de sujeción y alimentación propios.
5.8º.-Atendiendo a lo anterior lo que consta es una falta de claridad en el certificado (y también en la normativa por sus propios términos), pero la realidad es que la 'cabina', que es el vehículo, ha podido ser verificada en cuanto a posibles distorsiones y disfuncionalidades en las mediciones a través de esos ensayos en carretera, pues se han hecho mediciones de velocidad del conjunto formado por cabina y cinemómetro arrojando un resultado positivo no sólo sobre el cinemómetro, sino también sobre la cabina en la que se ha verificado al ir instalado en el vehículo identificado. Ello implica que el cinemómetro actúe dentro de los parámetros jurídicamente aceptables por un lado, y por otro que la cabina cumpla con el objeto de la verificación que es comprobar su integridad y orientación y que es capaz de soportar y mantener el instrumento en condiciones adecuadas para desempeñar su función, lo que debe llevar a desestimar esta alegación.
5.9º.-en cualquier caso la afectación o falta de certificado de la cabina no afectaría a la corrección del análisis cinemométrico del caso pues el objeto de certificado no es la velocidad, sino la corrección de estado de la cabina y la facultad de servir al servicio al que está orientada, no afectando por ello al análisis de velocidad o no acreditándose que así sea.
SEXTO.- Sobre la fotografía.
6.1º.-En relación a las fotografías se puede señalar que el Anexo 3.3 de la Orden ITC 3123/2010 señala que Salvo que el instrumento sea capaz de detectar, seguir e identificar inequívocamente el objetivo durante todo el proceso de medición, a los instrumentos instalados de forma fija y diseñados para operar bajo circunstancias donde no es posible la presencia continua del operador que vigile sus especificaciones de funcionamiento, se les exigirá al menos dos fotogramas del vehículo infractor tomados en diferentes instantes: uno de ellos mostrará una visión panorámica del vehículo; el otro, su placa de identificación.
6.2º.-Atendido el contenido de la fotografía se puede ver que hay dos de ellas. Una más amplia que la otra, pero que no se acreditan haber tomado en momentos distintos.
6.3º.-Esa cuestión es un defecto de la normativa. No podemos saber si se ha cumplido con la norma técnica. La prueba, por tanto, está incorrectamente obtenida. La cuestión es qué trascendencia tiene esa deficiencia.
6.4º.-La determinación aquí es la falta de constancia del lapso temporal, lo que no se admite que cause indefensión en este caso. El lapso temporal, por definición supone la garantía para la identificación del vehículo responsable. Esta cuestión, por tanto, no podemos aceptar que suponga una infracción de las garantías, pues lo que pretende es asegurar la identificación del vehículo que motiva la activación del cinemómetro. En este caso no parece que haya duda de la identificación, por lo que no podemos aceptar que tenga mayor trascendencia la falta de constancia del lapso temporal, pues la fotografía panorámica es la más grande, pues permite una visión de conjunto que garantiza que no hay más vehículos implicados que hagan dudar de la autoría.
SÉPTIMO.- Pronunciamientos, Costas y recurso.
7.1º.-Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1LJCA).
7.2º.-Atendiendo al resultado del procedimiento, y existiendo sobre el particular jurisprudencia contradictoria no procede la imposición de las costas conforme al art. 139.1LJCA.
7.3º.-La presente no es susceptible de recurso alguno conforme al art. 81.1.a LJCA ni tampoco de casación conforme al art. 86LJCA.
Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la Constitución Española,
Fallo
Que DESESTIMO el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos.
No se imponen costas.
La presente resolución no es susceptible de recurso ordinario ni extraordinario, sin perjuicio de los que procedan al entender de la parte.
Procédase a dejar testimonio de esta sentencia en las actuaciones, y pase el original de la misma al Libro de Sentencias. Una declarada la firmeza de la sentencia, devuélvase el expediente a la Administración pública de origen del mismo.
Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia, estando S.Sª Ilma. Celebrando audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento; doy fe.
