Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 50/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 345/2020 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0026966

Recurso de Apelación 345/2020

Recurrente: D./Dña. Luis Manuel

PROCURADOR D./Dña. CARLOS DELABAT FERNANDEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 50/2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª. Francisca Rosas Carrión

Dª. Paloma Santiago Antuña

______________________________________

En la Villa de Madrid, a 1 de febrero de 2021.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 345/2020ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado don José María Polonio Romero,en nombre y representación de don Luis Manuel, contra la Sentencia de 18 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 514/2018, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 7 de septiembre de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representado y bajo la dirección letrada del Sr. ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de febrero de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 514/2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'

Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Manuel, frente a la DELEGACIÓN DE GOBIERNO contra la resolución recurrida, de fecha 07.09.2018, (expediente nº NUM000), confirmando dicho acto administrativo por ser ajustado a Derecho.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el letrado don José María Polonio Romero en nombre y representación de don Luis Manuel, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 27 de enero de 2021.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por don Luis Manuel, la sentencia de 18 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 514/2018, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 7 de septiembre de 2018, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Luis Manuel solicitando su revocación y la nulidad de la resolución de expulsión y el archivo del expediente sancionador.

En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega en su recurso de apelación que existe un evidente y claro error en la valoración de las pruebas; que la resolución administrativa no está suficientemente motivada ni tampoco la sentencia apelada respecto del motivo de imposición de la sanción de expulsión; que tiene arraigo en España y que en este país vive una tía carnal así como otros familiares; que su tía Daniel dispone de permiso de residencia y trabajo, y tarjeta sanitaria en España; que se encuentra en trámites para regularizar su situación España para obtener la tarjeta de residencia por reagrupación familiar; que estaba empadronado en la CALLE000, de Madrid, con su tía y otros familiares; que no concurren las circunstancias para tramitar el procedimiento de expulsión por la vía preferente; que no concurre riesgo de incomparecencia habida cuenta de que dispone de domicilio fijo en España en el cual está empadronado con su tía, a la que cuida y que depende económicamente de él; que se encuentra a la espera de recibir una oferta de empleo; que la expulsión le causaría una evidente perjuicio; que carece de antecedentes penales; que no se encontraba indocumentado en el momento de su detención pues portaba su documentación como extranjero y acreditó su identidad; que en su país de origen no tiene familiares; que se encuentra en tratamiento médico por su delicada situación de salud que hace aconsejable su permanencia en España por razones humanitarias; que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción; que ha aportado documentación suficiente con su demanda.

El Abogado del Estado, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno, se opone a la estimación del recurso de apelación y considera conforme a derecho la sentencia apelada; estima que el procedimiento preferente fue el adecuado habida cuenta de las circunstancias del caso, que la sanción de expulsión resulta proporcionada en atención a la jurisprudencia actualmente aplicable, y que el apelante no ha acreditado suficientemente su arraigo en España.

SEGUNDO.-La sentencia apelada identificó la resolución administrativa recurrida así como, en esencia, los motivos de impugnación formulados por el recurrente, y los motivos de oposición formulados por la administración demandada.

En el segundo de sus fundamentos de derecho podemos leer los razonamientos jurídicos y valoración de las pruebas aportadas por el recurrente, tanto en vía jurisdiccional como anteriormente en el procedimiento administrativo en los siguientes términos:

'La parte demandante se alza frente a la resolución recurrida alegando su improcedencia por adolecer de motivación suficiente y por existir una situación de arraigo, manifestado en el hecho de convivir y estar empadronado en el domicilio de una tía suya, la cual dispone de permiso de residencia y manifiesta haber iniciado un procedimiento a fin de obtener una autorización de residencia por reagrupación familiar, así como hallarse en una situación delicada de salud.

Pues bien, salvo el empadronamiento en el domicilio al que alude, el recurrente no ha acreditado en el presente recurso mediante la documentación procedente la veracidad del resto de alegaciones que manifiesta en su interés, referidas a la existencia de un procedimiento administrativo para obtener la autorización a que hace referencia y tampoco ha aportado documentación alguna que justifique las dificultades de salud que dice padecer.

Así, del examen de las presentes actuaciones ha de colegirse que el hoy actor carece de arraigo en España, ya que el hecho de convivir con un familiar no se estima por sí solo suficiente para considerar que exista arraigo familiar. Tampoco ha podido acreditar ningún tipo de arraigo social ni que se halle en trámites el procedimiento administrativo tendente a regularizar su situación de ilegalidad, como así alega. Y ni siquiera ha presentado parte médico ni documentación alguna a fin de examinar y determinar si la precariedad de su estado de salud pudiera aconsejar su permanencia en el país por razones humanitarias.

En cuanto a la alegación que hace la parte recurrente acerca de la falta de motivación de la resolución recurrida, no ha de prosperar. Pues si bien sucintamente, en ella se señalan los hechos que la Administración ha tomado en consideración y la fundamentación jurídica aplicable a los mismos que da por resultado la sanción de expulsión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Se entiende así que la Administración demandada ha obrado conforme a Derecho, al no haber justificado la parte demandante hallarse en una situación que permita considerar su arraigo en España y al no concurrir ninguna de las circunstancias a que hace referencia la Directiva 2008/115/CE en sus artículo 5 y 6, que excluirían la sanción de expulsión impuesta.

En razón de lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución recurrida, por ser tal acto administrativo acorde a Derecho.'

Esta sección ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad al presente momento en relación con la justicia cautelar en su día interesada por el aquí apelante y al haber interpuesto recurso de apelación contra el auto dictado en la instancia, y en la pieza de medidas cautelares, por el cual se rechazó la procedencia de acordar la suspensión cautelar de la ejecución de la expulsión. Este tribunal, al resolver el citado recurso de apelación 103/2019 dictó auto de fecha 11 de marzo de 2019 denegando la cautelar interesada por don Luis Manuel.

En dicha resolución realizamos algunas consideraciones en relación con la procedencia de los motivos expresados por el apelante en relación con los supuestos regulados en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Y, así, decíamos: ' No obstante, en principio, podrían valorarse los datos que justifiquen la eventual persecución que el apelante sufre en su país de origen, en la medida en que de ella puedan derivarse perjuicios irreparables, pero se está en el caso de una absoluta carencia de elementos probatorios sobre tales hechos, siendo de significar que el apelante estaba indocumentado en el momento de su detención y que en la presente pieza de medidas cautelares todavía no constan acreditadas sus señas de identidad, por lo que difícilmente podría sostenerse que es nacional de Georgia.'

Valorando la procedencia de la suspensión cautelar de la resolución de expulsión, también decíamos en nuestra resolución: ' En definitiva, como en materia de medidas cautelares el control sobre la ejecutividad del acto recurrido ha de adelantarse al enjuiciamiento sobre el fondo del asunto, debiendo para ello ponderarse, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivarse de aquélla, es claro que para que esta Sala pueda ponderar la concurrencia en el caso concreto de las circunstancias que podrían determinar la adopción de la medida cautelar que se solicita y para que pueda valorar los intereses en conflicto, es preciso que la parte que la ha pedido haya cumplido con la carga procesal de aportar los indicios fácticos indispensables para que podamos formular un juicio sobre la verosimilitud de las razones y fundamentos invocados.

Don Luis Manuel invoca en su recurso que padece una enfermedad mental que requiere los cuidados de sus parientes en España y que, por esa razón, su vida se pondría en grave riesgo si se denegara la medida cautelar que ha solicitado.

Sin embargo, como acertadamente razona el auto impugnado, en la pieza de medidas cautelares no existe ningún elemento probatorio directo o indiciario de su enfermedad ni tampoco de la existencia de vínculos familiares, o de otra clase, con nuestro país que pudieran servir para sostener la procedencia de suspender cautelarmente la orden de expulsión por razones de arraigo.

Por lo expuesto, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto pues no existen indicios de arraigo que permitan vislumbrar la verosimilitud de una futura sentencia estimatoria del recurso contencioso administrativo ni que la ejecución de la orden de expulsión pueda ocasionar al recurrente daños de imposible o difícil reparación en razón de su vinculación con nuestro país, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.'

TERCERO.-Sobre la base de que el apelante argumenta sobre uno de los motivos de impugnación de la sentencia referido a la falta de motivación, que también se imputa al acto administrativo por no haber dado una respuesta a la alegada vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción aplicable, consideramos oportuno recordar lo declarado por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 11 de mayo de 2004 (ROJ: STS 3219/2004) Recurso: 3482/1999, en relación con la incongruencia:

'A) Esta Sala tiene declarado que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva, por defecto o ex silentio [por silencio]-, como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.

B) Según la jurisprudencia, la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia.

C) Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en preterición de algún aspecto del petitum [petición], de la causa petendi [causa de pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petición- o de alguno de los motivos en que se sustenta aquélla ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003 ). Basta, por consiguiente, que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas, sobre los distintos elementos que las integran y sobre los motivos en que éstas se fundan ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas).

D) La incongruencia omisiva no se produce cuando cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2003 y 20 de enero de 2004 ).

E) Las peculiares características de la jurisdicción contencioso-administrativa permiten que el Tribunal funde su decisión en motivos susceptibles de fundar el recurso o su oposición no alegados por las partes, pero exige que, previamente a resolver, los someta a ellas. Este trámite, exigido hoy por los artículos 36.2 y 65.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , es inexcusable para no incurrir en incongruencia y evitar la indefensión (v. gr., sentencias de 22 de noviembre de 1999 y 24 de junio de 2000 ). De esto se infiere que la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996 , citada por la parte recurrente). Este supuesto no debe confundirse con aquel en que el tribunal, en virtud del principio iura novit curia [el tribunal conoce el derecho] resuelve la pretensión aplicando normas distintas de la que la parte estima aplicables, o interpretándolas de manera diferente a la que ésta propugna, siempre que lo haga, en consideración a las pretensiones y los motivos de nulidad esgrimidos ( sentencia de 16 de abril de 2002 ).

F) Sin embargo, no existe incongruencia cuando se desestima una pretensión por falta de uno de los presupuestos que la integran, sin entrar a examinar los demás ( sentencia de 4 de noviembre de 2003 ) o cuando no se resuelve una pretensión que resulta excluida por la estimación o la desestimación de otra que deba o pueda ser examinada con carácter preferente, siempre que la cuestión no examinada esté vinculada lógicamente a la resuelta ( sentencia de 15 de octubre de 2003 ). Tampoco se incurre en incongruencia cuando la falta de examen de la pretensión deriva del incumplimiento de los presupuestos procesales necesarios para entrar en él. En los demás casos, el principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes. El principio de congruencia no comporta que el Tribunal esté vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991 , 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ).

Continua diciendo la citada sentencia del Tribunal Supremo en el Decimocuarto de sus fundamentos de derecho lo siguiente:

'La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida profusamente, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre , y 28/1987, de 5 de marzo , entre las más recientes, en las sentencias 6/2003, de 20 de enero , fundamento jurídico 2 , 39/2003, de 27 de febrero , fundamento jurídico 3 , 45/2003, de 3 de marzo , fundamento jurídico 3 , 91/2003, de 19 de mayo , fundamento jurídico 2 , 92/2003, de 19 de mayo , fundamento jurídico 5 , 110/2003, de 16 de junio , fundamento jurídico 2 , 114/2003, de 16 de junio , fundamento jurídico 3 , 148/2003, de 14 de julio , fundamento jurídico 4 , 163/2003, de 29 de septiembre , fundamento jurídico 3 , 188/2003, de 27 de octubre , fundamento jurídico 2 , 210/2003, de 1 de diciembre , fundamento jurídico 5 , 218/2003, de 15 de diciembre , fundamento jurídico 4 , 223/2003, de 15 de diciembre , fundamento jurídico 4 y 8/2004, de 9 de febrero , fundamento jurídico 4.

Muy sintéticamente, con arreglo a esta doctrina, en primer término, no existe incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta a la cuestión de fondo se debe al incumplimiento de los presupuestos procesales. En segundo lugar, debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Sólo adquieren relevancia constitucional aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigio y carecen de relevancia aquellas otras que se refieren, según el sentido de la resolución, a alegaciones no sustanciales. Respecto de las pretensiones o alegaciones sustanciales la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. La llamada incongruencia por error define un supuesto en el que no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado.'

Tampoco podemos dejar de señalar que la citada sentencia del Tribunal Supremo resulta también interesante para el caso que venimos analizando en relación a la falta de motivación suficiente que se imputa, no solamente a la sentencia, sino también al acto administrativo, en relación con la vulneración del principio de proporcionalidad. A dicho efecto en relación con el defecto de motivación de la sentencia, se señala lo siguiente:

'Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -a la que hemos de referirnos, dada la invocación constitucional efectuada por el recurrente-:

A) La obligación de motivar las sentencias, que el artículo 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( artículo 1 de la Constitución ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional reviste la Ley ( artículo 117.1 y 3 de la Constitución ; sentencias del Tribunal Constitucional 55/1987, de 13 de mayo, fundamento jurídico 1 ; 24/1990, de 15 de febrero, fundamento jurídico 4 ; 22/1994, de 27 de enero, fundamento jurídico 2 ; y 57/2003, de 24 de marzo , fundamento jurídico 4).

B) Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1987, de 13 de mayo, fundamento jurídico 1 ; 22/1994, de 27 de enero, fundamento jurídico 2 ; 184/1995, de 12 de diciembre, fundamento jurídico 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, fundamento jurídico 5 ; 139/2000, de 29 de mayo, fundamento jurídico 4 ; y 221/2001, de 31 de octubre , fundamento jurídico 6).

C) De esta garantía deriva:

a) Que la resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión ( sentencias del Tribunal Constitucional 122/1991, de 3 de junio, fundamento jurídico 2 ; 5/1995, de 10 de enero, fundamento jurídico 3 ; y 58/1997, de 18 de marzo , fundamento jurídico 2).

b) Que el fundamento de la decisión ha de constituir la aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente, de la legalidad (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional 23/1987, de 23 de febrero, fundamento jurídico 3 ; 112/1996, de 24 de junio, fundamento jurídico 2 ; 119/1998, de 4 de junio, fundamento jurídico 2 ; 25/2000, de 31 de enero , fundamento jurídico 3 , y 8/2004, de 9 de febrero , fundamento jurídico 9).

c) A su vez, que se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial ha incurrido en un error patente siempre que: a) el error no sea imputable a la negligencia de la parte, sino atribuible al órgano judicial; b) se trate de un error de hecho que resulte inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; y c) sea un error determinante de la decisión adoptada, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi o criterio determinante de la decisión; sentencia del Tribunal Constitucional 21/2003, de 10 de febrero , fundamento jurídico 3).

d) Que la carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1990, de 12 de noviembre, fundamento jurídico 2 ; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3 ; 74/1999, de 26 de abril, fundamento jurídico 2 ; 67/2000, de 13 de marzo, fundamento jurídico 3 ; y 53/2001, de 26 de febrero , fundamento jurídico 3).

e) Que es menester que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4 ; 104/2002, de 6 de mayo, fundamento jurídico 3 ; y 236/2002, de 9 de diciembre , fundamento jurídico 5).'

Pues bien, analizando las alegaciones formuladas por el aquí apelante y teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, este tribunal considera que dicha sentencia no ha incurrido en el vicio de incongruencia ni de falta de motivación al haber dado respuesta como lo ha hecho a las alegaciones formuladas por el recurrente, y al desestimar la pretensión formulada: no cabe confundir la parquedad o concisión en la motivación jurídica con la ausencia de motivación.

La sentencia apelada no ha dejado de dar respuesta al motivo que acusa quiebra del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, y ha analizado los elementos de juicio que le han sido proporcionados para valorar el arraigo del recurrente en España, rechazando que el acto administrativo estuviera carente de motivación, por más que la misma fuera sucinta, así como, implícitamente, que el procedimiento preferente por el cual se tramitó el procedimiento de expulsión no fuera el procedimiento adecuado.

Este tribunal no comparte la conclusión de que la sentencia no haya exteriorizado los elementos y razones de juicio que fundamentan su decisión.

Cuestión distinta es la relativa a la valoración realizada respecto de los elementos de juicio que han sido aportados al expediente administrativo o que han sido aportados en vía jurisdiccional. Acerca de la valoración de dichos elementos, en definitiva, pruebas, es el aspecto en el que entendemos se ubican correctamente las alegaciones formuladas por el aquí apelante cuyo desacuerdo con dicha valoración y conclusión es lo que consideramos expresa en el recurso por él formulado y que, en buena lógica, pasamos a examinar.

CUARTO.-Reitera el aquí apelante que el procedimiento preferente conforme cual fue tramitado el procedimiento de expulsión no era el adecuado habida cuenta de que desde el primer momento estaba identificado y habida cuenta que tiene domicilio fijo el conocido y no existía riesgo de fuga.

El artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que 'el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Riesgo de incomparecencia.

b) El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

Hemos de citar que en nuestra sentencia de 22 de enero de 2020, dictada en el recurso de apelación número 878/2019, decíamos:

'La responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63 , 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería , cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, en lo que interesa a la prohibición de entrada, el artículo 11 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 16 de diciembre, únicamente ordena que dicha prohibición acompañe a una decisión de retorno cuando no se haya concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada, pero no resulta obligado.

Por su parte, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.'

Un examen de las actuaciones que componen el expediente administrativo evidencia que los trámites del procedimiento preferente conforme al cual se desarrolló expediente resultaban adecuados habida cuenta de que se constata que si bien el interesado presentó escrito formulando alegaciones no acompañó dicho escrito con un certificado actual de empadronamiento, resultando que el aportado era un certificado expedido en una fecha anterior, al menos un año, a la fecha de inicio del expediente sancionador. Por otra parte, únicamente aportó una copia de la primera página de su pasaporte, copia que no resulta plenamente legible.

El apelante se refiere de una forma genérica a la documentación por el aportada y procede hacer la precisión de que si dicha documentación fue aportada en vía jurisdiccional, lógicamente no pudo ser valorada por la administración a la hora de determinar el procedimiento adecuado.

Aun cuando el aquí apelante también aportó en aquel momento otros documentos, concretamente los relativos a una copia de un permiso de residencia y trabajo a nombre de la que afirma es su tía Daniel, con validez hasta el año 2022, y una copia de la tarjeta sanitaria, es lo cierto que dichos documentos tampoco acreditan, por sí mismos, la relación de parentesco que afirma.

Por tanto, en atención a los datos que obran en el expediente administrativo en el momento de su incoación, así como en un momento posterior y a la vista de las alegaciones formuladas, no resulta irrazonable el criterio de la administración al tramitar el procedimiento de expulsión por los trámites del procedimiento preferente. A pesar de que el acuerdo de inicio valora que no constan antecedentes policiales del interesado, también valora que no constan trámites para regularizar su situación en España. Como decimos, en el momento posterior de presentación de escrito de alegaciones y aportación documental, no subsanó el defecto de falta de identificación en el interesado.

Ya expresábamos en nuestro auto por el cual denegamos la justicia cautelar interesada por el aquí apelante que éste estaba indocumentado en el expediente administrativo, además de considerar en aquel momento, con la limitación de medios típicas del incidente cautelar, que no acreditaba la enfermedad que decía, y que tampoco estaba identificado, aspectos que, avanzamos, en merecen ahora la misma valoración.

QUINTO.-En referencia al fondo del asunto procede recordar que la sanción de expulsión ha sido impuesta al apelante al estimar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En respuesta a la cuestión relativa a la sanción procedente y su proporcionalidad, la citada Sentencia de 23 de abril de 2015 (apartados 30 a 40), contiene las siguientes consideraciones:

'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Prudencio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

Debemos traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal):

'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, en la Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que 'sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Por ello no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), expresamente citada en la sentencia apelada, cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso de casación 1713/2018, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contiene las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM001 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

SEXTO.-Habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

En el supuesto de autos, la sentencia apelada, como ha quedado señalada más arriba, en referencia a los datos y pruebas aportadas por el interesado, pone de manifiesto que, salvo el empadronamiento en el domicilio al que alude el propio recurrente no ha acreditado ninguna de sus alegaciones entre las cuales ha afirmado que había iniciado los trámites para regularizar su situación, que respecto de su salud dice que tiene, o la enfermedad que padece, la relación de parentesco que afirma que tienen con una tía suya, que tenga oferta de trabajo o vaya a recibir oferta de trabajo alguna, que conviva con familiares. En definitiva la sentencia valora que las pruebas aportadas por el recurrente no permiten constatar ninguna de las relaciones que afirma que tiene o de los trámites que afirma haber iniciado, resultado de lo cual cabe concluir, con la sentencia apelada, que el aquí apelante no ha acreditado las circunstancias de arraigo familiar o social que afirma, ni tampoco que se encuentra en trámites de regularizar su situación, de trabajar, o cuales es con exactitud su situación de salud. En definitiva, no ha acreditado que concurra alguna de las circustancias a las que se refiere el artículo 5 y 6 que de conformidad con la Directiva 2008/115/CE, pudiera excluir la expulsión. Tampoco ha acreditado las razones humanitarias que alega y, en consecuencia, podemos afirmar que no han quedado desvirtuadas las razones expresadas en la sentencia apelada que aconsejen la toma de una decisión diferente, resultando procedente la desestimación del recurso de apelación.

SEPTIMO.-Finalmente, hemos de hacer referencia a la sentencia de 23 de octubre de 2020 dictada por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 496/2020, en la que abordamos la cuestión relativa a la incidencia que pudiera tener, en el análisis del principio de proporcionalidad, la reciente Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020. En dicha sentencia, en su fundamento de derecho 'Undécimo' hemos realizado las siguientes consideraciones:

'La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

(ii) Alcance de la vinculación de los órganos judiciales nacionales a la jurisprudencia del TJUE

La vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea alcanza a la interpretación del Derecho de la Unión ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en nuestro Derecho interno, art. 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Sin embargo esa vinculación no se extiende a la interpretación del Derecho nacional. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2012 (ECLI:EU:C:2012:699), afirma el Tribunal de Justicia que: 'no corresponde al Tribunal de Justicia, en un procedimiento promovido en virtud del artículo 267 TFUE, pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión ni interpretar disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales' -apartado 17-.

La determinación del marco normativo nacional, en el marco de un procedimiento prejudicial, corresponde exclusivamente al órgano remitente. Así, en la sentencia de 3 de octubre de 2019 (ECLI:EU:C:2019:833) , se afirma por el Tribunal de Justicia: 'según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, este no es competente para interpretar el Derecho nacional y que corresponde en exclusiva al juez nacional comprobar y apreciar los hechos del litigio principal, así como determinar el alcance exacto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de abril de 2010, Bressol y otros, C 73/08, EU:C:2010:181, apartado 64, y de 21 de junio de 2017, W y otros, C 621/15, EU:C:2017:484, apartado 49)' - apartado 48-.

Es más, el Tribunal de Justicia no va a verificar nunca la exactitud del marco normativo nacional fijado por el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial. En tal sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado también con reiteración que: 'las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia disfrutan de una presunción de pertinencia'. Por ejemplo, sentencia de 1 de octubre de 2020, ECLI:EU:C:2020:774 -apartado 28-.

(iii) Interpretación del ordenamiento jurídico nacional por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha

Sucede así que la interpretación del Derecho de la Unión que se deriva de la sentencia de 8 de octubre de 2020 está proyectada sobre un determinado Derecho nacional a partir de la interpretación de éste que le ha proporcionado el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial.

En concreto, el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial precisa en su resolución de planteamiento, como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de octubre de 2020 en su apartado 19, que 'la interpretación adoptada por el Tribunal Supremo a que se refiere el apartado 16 de la presente sentencia pasó a ser Ley con la modificación legislativa introducida por la Ley Orgánica 2/2009'.

Esta premisa va a resultar decisiva para la decisión pues, como hemos visto, a partir de esa información el Tribunal de Justicia de la Unión asume que nuestro Derecho nacional es de una determinada manera (por ejemplo, por referencia al apartado 37 de la sentencia,' cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular').

La primera cuestión, por tanto, consiste en determinar si efectivamente nuestro legislador nacional decidió en 2009 convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

(iv) Alcance de la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

Pues bien, para dar respuesta a esta cuestión debemos comparar cuál fue el alcance de la reforma introducida en 2009 en lo que a la expulsión de extranjeros en situación irregular se refiere.

La redacción introducida en el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, fue la siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Y la redacción del art. 57.1 derogada por dicha reforma, que a su vez había sido introducida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, tenía el siguiente tenor:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

Basta una comparación entre ambas normas para comprobar que los cambios se reducen a introducir las dos siguientes expresiones: 'en atención al principio de proporcionalidad' y 'mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

La primera expresión resultaba una reiteración de lo que, ya antes de la reforma de 2009 decía el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, al exigir que 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

La segunda expresión, en cuanto a la exigencia de resolución motivada, elevaba a rango legal una exigencia prevista a nivel reglamentario para la resolución de los procedimientos ordinario y preferente de expulsión. En concreto, y respectivamente, arts. 129.2 y 132.1 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Y en cuanto a que valorara los hechos que configuran la infracción, ello no era sino una consecuencia obligada tanto de la proporcionalidad como de la motivación, interpretadas a la luz del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE). En tal sentido, sentencias del Tribunal Constitucional nº 140/2009, de 15 de junio, FJ 3, y 212/2009, de 26 de noviembre, FJ4.

Podemos decir, en conclusión, que la reforma de 2009 tuvo un alcance innovador muy limitado.

(v) ¿Convirtió la Ley Orgánica 2/2009 en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE?

A la luz de lo expuesto, un primer argumento en contra de la conclusión que alcanza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre el marco normativo nacional que le planteó al Tribunal de Justicia de la Unión es el siguiente: si el objeto de la reforma de 2009 fue convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, ¿por qué no se incluyó en el tenor literal de la norma ni su principio básico, según el cual la expulsión solo resultaría procedente cuando a la mera estancia ilegal se añadieran datos negativos adicionales, ni estas mismas circunstancias agravantes? No olvidemos, en tal sentido, que estamos en un ámbito sancionador.

Una segunda objeción es que, si ese era uno de los objetivos de la reforma de 2009, el Preámbulo de la norma no lo llegara a afirmar así, a pesar de la evidente trascendencia de un cambio de tal entidad.

Sucede, además, que el Preámbulo sí contiene una declaración expresa de las causas que justifican la reforma y entre ellas no figura convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

Leemos así en el Preámbulo, apartado III, que:

'Así pues, tres son las causas que justifican la reforma que se propone de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su redacción actual:

a) La necesidad de incorporar a dicha Ley Orgánica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dando para ello una nueva redacción acorde con la Constitución, a los artículos de la misma que se han declarado inconstitucionales.

b) La necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que están pendientes de transposición o que no se han transpuesto plenamente.

c) La necesidad de adaptar la referida Ley Orgánica a la nueva realidad migratoria en España, que presenta unas características y plantea unos retos diferentes de los que existían cuando se aprobó la última reforma de la ley'.

Y en lo que se refiere específicamente al ámbito sancionador, el apartado VII declara:

'En el Título III, con el objetivo de reforzar la lucha contra la inmigración irregular se prevén nuevas infracciones para evitar actuaciones fraudulentas, tales como los matrimonios de conveniencia, la promoción de la inmigración irregular por medios indirectos o el falseamiento de los datos para el empadronamiento. Con la misma finalidad se propone el aumento de las sanciones económicas para todas las infracciones. Asimismo, se introducen determinadas modificaciones con el fin de dotar de mayor eficacia y más garantías, a las medidas de suspensión y devolución; también se contempla la ampliación del plazo de internamiento que pasaría a los 60 días desde los 40 que se aplican actualmente, así como se mejora la seguridad jurídica de los afectados, por estas medidas con la concesión de un plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión.'.

Por último, una tercera objeción es que el propio Tribunal Supremo ha considerado que, tras la reforma de 2009, su jurisprudencia tradicional seguía siendo jurisprudencia y no Ley.

No podemos olvidar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo a que estamos aludiendo tuvo su origen antes de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Con posterioridad a esta, en la primea ocasión que el Tribunal Supremo tuvo de pronunciarse al respecto, vino a expresar sus dudas sobre la subsistencia de esa jurisprudencia. Así, en su sentencia de 12 de marzo de 2013 (Sec. 3ª, recurso nº 343/2011, ponente D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Roj STS 988/2013, FJ 7), el Tribunal Supremo vino a declarar: 'Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos ' elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.

Más explícita aún resulta, entre otras muchas que se han pronunciado en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2019 (Sec. 5ª, recurso nº 1447/2019, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS3416/2019, FJ 5) cuando afirma:

'Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la norma y el derecho de defensa, desde el expediente administrativo se conocen por la recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia, que es precisamente lo que resuelven, tanto la sentencia inicial del Juzgado como la de apelación de la Sala, señalando que la aplicación de esta jurisprudencia ha de matizarse a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015, que vincula al juez nacional, como hemos indicado antes, y que ya se había producido antes de los hechos enjuiciados y de la impugnación de la resolución administrativa ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, por lo tanto, era de posible valoración en el ejercicio del derecho de defensa por la parte, cuya omisión o inadvertencia no es imputable al órgano jurisdiccional ni se debe a una situación de indefensión'.

En definitiva, ni la reforma legal de 2009 incorporó explícitamente la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, ni su Preámbulo justificó la reforma en tal sentido, ni el Tribunal Supremo lo ha entendido tampoco así.

En estas condiciones, resulta muy difícil compartir la conclusión de que los cambios introducidos en la reforma de 2009, a que nos hemos referido anteriormente, convirtieran en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

(vi) Conclusión acerca de la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020 al Derecho interno español

Lo anterior nos lleva, a su vez, a concluir que la respuesta del Tribunal de Justicia se proyecta sobre un Derecho nacional que no tiene las características del nuestro.

En nuestro Derecho nacional no sucede que 'la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular', entendiendo por 'normativa nacional' Ley.

En nuestro Derecho nacional ello resultaba solo en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

No puede aceptarse como conclusión valida, en cambio, que se modifique nuestro sistema de fuentes y que, vía planteamiento de una cuestión prejudicial, lo que era jurisprudencia pase a convertirse en Ley.

Ello sería suficiente para seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018.

(vii) Principio de interpretación conforme

La conclusión anterior, acerca de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE siguió siendo jurisprudencia tras la reforma de 2009 y no se convirtió en Ley, tiene otra consecuencia trascendente en relación con el principio de interpretación conforme.

A estos efectos, como recuerda el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de octubre de 2020, 'al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18, EU:C:2020:219, apartado 121)' -apartado 33- y ' si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente...' -apartado 36-, .

(viii) Alcance de la prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional derivada del principio de interpretación conforme: diferencias entre Ley y jurisprudencia

El principio de interpretación conforme que ha elaborado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión tiene un límite infranqueable en la Ley pero, en cambio, no lo tiene en la jurisprudencia.

Así lo ha venido a declarar el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de noviembre de 2016 (ECLI:EU:C:2016:835) en los siguientes términos:

'66 La obligación de interpretación conforme cesa también cuando el Derecho nacional no puede ser objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que pretende alcanzar la decisión marco. En otros términos, el principio de interpretación conforme no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional. No obstante, dicho principio requiere que el órgano jurisdiccional nacional tome en consideración, en su caso, todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la decisión marco (véanse las sentencias de 16 de junio de 2005, Pupino, C 105/03, EU:C:2005:386, apartado 47, y de 5 de septiembre de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C 42/11, EU:C:2012:517, apartados 55 y 56).

67 En este contexto, debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278, apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14, EU:C:2016:514, apartado 35).

...

69 Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que dicha norma ha sido interpretada por el Varhoven kasatsionen sad ( Tribunal Supremo de Casación) en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278, apartado 34).

...

71 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

En el mismo sentido cabe citar, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de marzo de 2020 (ECLI:EU:C:2020:148) -apartado 63-, de 5 de marzo de 2020 (ECLI:EU:C:2020:167) -apartado 44- y de 16 de julio de 2020 (ECLI: EU:C:2020:581) -apartado 30-.

Como dato importante a tener en consideración merece destacarse que, para el Tribunal de Justicia de la Unión, ello es así aunque resulte un perjuicio para el interesado. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2016 dejar inaplicada la jurisprudencia nacional incompatible con el Derecho de la Unión suponía que al interesado no se le reconociera un período de redención de penas por el trabajo que sí se le hubiera reconocido en caso contrario (apartado 24: 'A la vista del criterio adoptado en la sentencia interpretativa, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, para determinar la duración de la pena pendiente de cumplir por el Sr. Serafin, debe tomar en consideración el período durante el cual éste trabajó en una prisión danesa. De ser así, el interesado podría beneficiarse de una reducción de la pena de dos años, seis meses y veinticuatro días, en lugar de un año, ocho meses y veinte días, lo que le permitiría ser puesto en libertad antes. Este órgano jurisdiccional añade que la Decisión Marco 2008/909 no prevé tal redención de penas').

Pues bien, la consecuencia trascendente a que nos referíamos antes es la siguiente:

Si se asume que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE se convirtió en Ley en 2009, como sostiene la Sala de Castilla-La Mancha, es razonable sostener que no cabe interpretar nuestro Derecho interno de conformidad con el Derecho de la Unión pues se incurriría en una interpretación contra legem.

Si, en cambio, se entiende que siguió siendo jurisprudencia, no solo cabría tal posibilidad sino que todos los órganos jurisdiccionales estaríamos obligados a '(dejar) inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión' y, además, a ' modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco', alcanzado esta última obligación incluso a los competentes en última instancia.

Esta última es la posición que mantenemos como lógica consecuencia de lo razonado hasta aquí.

(ix) Conclusión acerca de la interpretación conforme del Derecho nacional en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE

Sobre la incompatibilidad de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión poco hemos de decir una vez que el propio Tribunal Supremo ha venido a reconocerlo así y a matizar dicha jurisprudencia en el sentido expresado a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018.

A la luz de lo expuesto, debe concluirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, en cuanto incompatible con el Derecho de la Unión, debe ser inaplicada de oficio.

Por último, pero no menos importante, debe tenerse en cuenta que, en nuestro Derecho interno, nunca se ha expulsado a los extranjeros en situación irregular y sin datos negativos adicionales aplicando directamente la Directiva 2008/115/CE. Siempre se ha aplicado dicha consecuencia como consecuencia de lo previsto en nuestra legislación interna: art. 57.1 Ley Orgánica 4/2000. La posibilidad de sancionar con multa tales situaciones de estancia irregular ha sido fruto de una interpretación jurisprudencial de dicho precepto legal que fue elaborada por el Tribunal Supremo antes de la Directiva 2008/115/CE. Y que, una vez publicada esta y transpuesta a nuestro Derecho interno, precisamente por la Ley Orgánica 2/2009, ha sido matizada por el Tribunal Supremo en el sentido expresado a partir de su sentencia de 12 de junio de 2018.

Por tanto, también desde la perspectiva de la interpretación conforme, debemos seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018.

En todo caso, a mayor abundamiento, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legem se advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.'

OCTAVO.-El artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, no ha lugar a imponer las costas causadas al advertir la Sala la existencia de serias dudas de derecho derivadas de la recepción de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 345/2020interpuesto por el Letrado don José María Apolonio Romero en nombre y representación de don Luis Manuel,contra la Sentencia de 18 de febrero de 2020, que se confirma; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0345-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0345-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.