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03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 50/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 772/2019 de 04 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 04 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SOFÍA DELGADO VELASCO, MARÍA TERESA
Nº de sentencia: 50/2021
Núm. Cendoj: 28079330062021100065
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:1480
Núm. Roj: STSJ M 1480:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 772/2019, interpuesto por D. D. Pedro Antonio González Sánchez, Procurador de los Tribunales y del Guardia Civil D. Nazario ( NUM000), con destino en la en la Unidad de Seguridad Ciudadana (USECI) de la 13ª Zona de la Guardia Civil de Cantabria , y bajo la asistencia letrada de Dª. Flor , contra la resolución de 08 de abril de 2019, notificada el nueve de abril de dos mil diecinueve, del Coronel Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Cantabria, y en la que se considera 'improcedente formular la propuesta inicial a la que se refiere el artículo 8 de la anteriormente citada Orden para la concesión de la Cruz con distintivo Rojo a su favor', y confirmada por la Resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 31 de julio de 2019, por la que se contesta al recurso de alzada presentado, ya que en ambas se acordó que no procede iniciar procedimiento para la concesión de la Orden del mérito de la Guardia Civil y no elevar al Ministerio del Interior la propuesta de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo en su día interesada por el recurrente , por entender que la conducta del mismo no es merecedora de la concesión de la medalla al merito; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
---- estimando el presente recurso, declare nula y contraria a derecho la Resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 31 de julio de 2019, acordando su revocación y, en su consecuencia,
----se reconozca que procede requerir al Teniente D. Segismundo, Jefe de la USECI en la fecha de los hechos, y Mando del operativo realizado por la USECI el día 18 de julio de 2018, para que elabore un Informe sobre la actuación del Guardia Civil Nazario, y
----que en base a dicho Informe se procede a la apertura, mediante propuesta extraordinaria, del correspondiente expediente de condecoración de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, por la labor desarrollada los días 17 y 18 de julio de 2018 por el ahora recurrente.
Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARIA TERESA DELGADO VELASCO, quien expresa el parecer de esta Sala
Fundamentos
Para la adecuada resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes facticos:
.
1º. - Que el demandante está destinado en la Unidad de Seguridad Ciudadana (USECI) de la 13ª Zona de la Guardia Civil de Cantabria, motivo por el que, los días 17 y 18 de julio de 2018, fue
requerido para formar parte del dispositivo de seguridad que se ordenó para detener a D. Armando, autor condenado por los delitos de tentativa de homicidio, tenencia ilícita de armas, atentado contra Agente de la Autoridad y daños.
2º.-El día 17 de julio de 2018, D. Nazario, hermano de D. Armando requiere mediante llamada telefónica, presencia de una patrulla de la Guardia Civil en su domicilio, al haber sido amenazados él y su hermana Violeta, con un arma blanca por D. Armando, así como, por haber causado D. Armando daños en el portal de la vivienda de su hermano Nazario y en el vehículo de éste. Cuando la patrulla de Seguridad Ciudadana de la Guardia Civil se persona en dicho domicilio, D. Armando amenaza a los Guardias Civiles con un arma blanca. A la llegada de nuevos Agentes, D. Armando reacciona efectuando varios disparos contra ellos, motivo por el que, se requiere la presencia de la USECI en dicho domicilio. (todo ello tal y como consta en las Diligencias llevadas a cabo por la Guardia Civil y que figuran en el expediente administrativo en páginas 15 a 19).La USECI, Unidad en la que está encuadrado el demandante, llegó al lugar de los hechos (Turieno - Camaleño - Cantabria) sobre las 22:30 horas del día 17 de julio de 2018, y efectuó una primera toma de contacto y evaluación del incidente, intentando el diálogo con el autor de los hechos, mediante megafonía y luces, haciendo caso omiso D. Armando a los requerimientos. A las 01:30 horas del día 18 de julio de 2019, en virtud de lo observado y la información recibida, previa autorización judicial, los componentes de la citada USECI procedieron a intervenir aproximándose a la vivienda en la que estaba D. Armando, momento en el que los Guardias Civiles reciben disparos por parte del autor de los hechos, produciéndose un intercambio de disparos para conseguir acceder a la puerta principal de la vivienda.Una vez en el interior de la vivienda, los Agentes realizan el reconocimiento de todas las estancias de la planta baja y la primera planta de la vivienda, no encontrándose D. Armando en ninguna de ellas, por lo que, evidentemente, tenía que estar en el desván de la vivienda (todo ello tal y como consta en las Diligencias llevadas a cabo por la Guardia Civil y que figuran en el expediente administrativo en páginas 15 a 19).Los Guardias Civiles intentan acceder al desván por el único acceso posible, una puerta detrás de la cual, hay una escalera que dificulta la entrada, más teniendo en cuenta las medidas de seguridad que debían tomarse al estar D. Armando con un arma de fuego. Al intentar acceder al desván, D. Armando efectúa dos disparos contra el demandante, que era el que iba en primera posición por ser el encargado de portar un escudo balístico para proteger al resto de los componentes del operativo. Uno de estos dos disparos da en el escudo y rebota, impactando en el pie derecho
del actor, teniendo que ser evacuado en ese mismo momento al Centro Médico de Potes (CANTABRIA), donde tras ser evaluada la gravedad de las lesiones, es trasladado al Hospital de Sierrallana de Torrelavega (CANTABRIA), donde se le diagnosticado de 'extremidad inferior derecha: Presenta en región pretibial tres heridas erosivas de aprox. 0,5x0,5 cm. una de ellas con relieve negruzco, en su parte inferior. En el dorso del pie derecho, presenta múltiples heridas penetrantes de 2 mm. Sangrantes (34). Importante edema del pie derecho, sin alteración de la movilidad, salvo la producida por el edema del pie. Otra herida de las mismas características en falange proximal del segundo dedo del pie derecho. Pulso pedio presente. Hipoestesia dorsal, correspondiente a probable lesión de nervio peroneo superior. Resto normal', todo ello tal y como se acredita con el Informe emitido por el Teniente D. Segismundo, Jefe de la USECI, y por el Informe médico emitido por el citado Hospital, que se aportan como documentos números uno y dos de este escrito de demanda.
Una vez atendido en el Hospital de Sierrallana, el demandante es trasladado en ambulancia al Hospital de Mompia (CANTABRIA), donde es nuevamente revisado y se hace la primera extracción de 'cuerpos extraños múltiples dorso pie derecho', se le prescribe tratamiento farmacológico y se le recomienda consulta para revisión, que lleva a cabo el día 25 de julio, todo ello tal y como se acredita con Informes Médicos que se aportan como documentos números tres y cuatro, respectivamente.
Como consecuencia de las lesiones sufridas el día 18 de julio de 2018, al demandante se le prescribió por la Clínica Cymar 10 sesiones de rehabilitación, por presentar dolor e incapacidad funcional para caminar. Al persistir el dolor después del citado tratamiento, con fecha 14 de noviembre de 2018 es sometido a intervención quirúrgica en dicha Clínica. Tras la intervención, al persistir el dolor, se realizan 20 sesiones de rehabilitación. Ante la falta de mejoría con el nuevo tratamiento de rehabilitación prescrito, con fecha 14 de mayo de 2019, y bajo control ecográfico, se le realiza infiltración con 5 cc de mepivacaina y suero fisiológico realizando despegamiento de tejido cicatricial alrededor de zona de perdigones en zona de 1 cuña y escafoides. Actualmente el demandante sigue con dolor en cara anterior de tobillo, sobre todo en actividades que requieren mayor carga, todo ello tal y como se acredita con Informe médico de la Clínica Cymar, de fecha 28 de mayo de 2019, y con Informe de Instituto Radiológico, de fecha 8 de enero de 2019, que se aportan como documento número cinco y seis, respectivamente.
Como consecuencia de estas lesiones, el demandante recibió baja laboral el mismo día de los hechos, continuando a fecha de presentación de este escrito de demanda de baja laboral, tal y como se acredita con el parte de baja laboral y el último parte de confirmación de baja laboral, que se aportan como documentos números siete y ocho respectivamente.
Resaltar que durante todo el operativo D. Armando mantuvo una actitud violenta y una clara intención de causar el mayor daño posible a los Agentes de Seguridad, haciendo manifestaciones en diversas ocasiones como 'voy a matar a un Guardia', 'hijos de puta, os voy a llevar por delante, os limpio el forro, me voy a morir llevando a un Guardia por delante'.
3º. - Al demandante se le hizo diagnóstico médico pericial reseñando la Junta médico-pericial nº 1 de la Inspección general de Sanidad en fecha 27 de noviembre de 2019 que su diagnostico es de:
- HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN PIE DERECHO QUEDANDO MÚLTIPLES PERDIGONES ALOJADOS EN EL DORSO DEL PIE.
- CONDROPATÍA ROTULIANA RODILLA DERECHA.
- Con un Grado global de limitación en la actividad: 8%.
4º.-Que al demandante no se le propuso para recibir una condecoración por estos hechos, motivo por el que, con fecha tres de abril de dos mil diecinueve, presentó instancia solicitando que el Teniente Jefe de su Unidad, Mando de este dispositivo de seguridad y por lo tanto, testigo de los hechos y de su valentía en el desarrollo del operativo, elaborase un Informe sobre la actuación del Guardia Civil Nazario en dicho dispositivo, motivándola en los hechos ocurridos el día 17 de julio de 2018, cuando se encontraba de servicio y participó en la detección de un individuo como supuesto autor de los delitos de tenencia ilícita de armas, atentado contra agente de la autoridad y daños; y que en base a dicho Informe, y mediante propuesta extraordinaria, se procediera a abrir un expediente de concesión de la Cruz del Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo rojo al actor. En concusión, con fecha 03 de abril de 2019, el interesado presenta instancia en su Unidad de destino, por la que solicitaba la concesión de la Cruz con distintivo rojo de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil,
(Se aporta como documento número nueve de la demanda copia de dicha instancia con sello de entrada).
5º.-Con fecha nueve de abril de dos mil diecinueve, se recibe Resolución del Coronel Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Cantabria, de 8 de abril de 2019, en la que se considera 'improcedente formular la propuesta inicial a la que se refiere el artículo 8 de la anteriormente citada Orden para la concesión de la Cruz con distintivo Rojo a su favor'.( Se aporta como documento número diez, copia de dicha Resolución).
6º. - Al no estar conforme con dicha Resolución dictada por el Coronel Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Cantabria, con fecha tres de mayo de dos mil diecinueve, el actor interpuso recurso de alzada contra dicha Resolución (páginas 7 a 10 del expediente administrativo).
7º.-Con fecha diecinueve de agosto de dos mil diecinueve, se notifica al actor Resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 31 de julio de 2019, por la que se contesta al recurso de alzada presentado, en la que textualmente se recoge: 'De acuerdo con todo lo anterior, y en base a los antecedentes y fundamentos citados, se acuerda desestimar la petición del Guardia Civil D. Nazario'. (páginas 38 y 39 del expediente).
8º.- Al poner fin la Resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 31 de julio de 2019 a la vía administrativa es, por tanto, esta Resolución la que es objeto del presente recurso contencioso-administrativo. Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega en su defensa los siguientes argumentos:
---- Que en el operativo descrito de manifiesta importancia descrito, el actor demostró su extraordinaria profesionalidad, su evidente serenidad ante el peligro y su gran iniciativa a la hora de ejercitar las acciones necesarias para no poner en riesgo la vida de sus compañeros, aunque ello supusiera un riesgo para su propia vida.A pesar del exitoso final del operativo, y de haber puesto en riesgo su vida, El objetivo del operativo era la detención de una persona, objetivo que se logró con gran éxito por la extraordinaria labor llevada a cabo por los Guardias Civiles que participaron en el dispositivo, demostrando el demandante un extraordinario valor y una gran iniciativa y serenidad ante el peligro que suponía la situación, ejecutando las acciones necesarias para evitar que las vidas de sus compañeros corrieran peligro, aunque ello supusiera poner en riesgo su vida y resultar herido de gravedad.
----Que la detención de esta persona repercutió de forma favorable en el prestigio de la Guardia Civil, al tratarse de un servicio de manifiesta importancia con un resultado exitoso.
---- Destacar que, el demandante, como Guardia Civil, estuvo a las órdenes del Jefe del dispositivo, siendo de gran éxito el resultado final, al conseguir la detención de la persona por la que se llevó a cabo la operación.
-----Que el actor, a pesar de reunir los requisitos recogidos en los dos artículos citados en este punto, no ha sido propuesto para ser condecorado con la Cruz con distintivo rojo que le correspondería en relación con la conducta adoptada y el riesgo que corrió su vida.
----- En este sentido debe mencionarse que el objetivo del operativo en el que participó el demandante era la detención de una persona, objetivo que se logró por la extraordinaria labor llevada a cabo por los Guardias Civiles que participaron en el dispositivo, demostrando un extraordinario valor y una iniciativa y serenidad ante el peligro que suponía la situación.
-----Que en el Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución que ahora se recurre se recoge que 'una vez analizados los hechos ocurridos los días 17 y 18 de julio de 2018, en la localidad de Turieno (Cantabria), en relación con la detención de un individuo y en la que participó el Guardia Civil Nazario, no puede darse acogida favorable a la pretensión del interesado'. Se destaca igualmente que se trataba de un servicio de manifiesta importancia, con un ineludible riesgo, en el que resultó herido de gravedad el Guardia Civil Nazario.
---Que en el Fundamento de Derecho Segundo se recoge 'Entrando en el fondo de la cuestión, cierto es que los Guardias Civiles, por su condición de tales, aceptan un riesgo genérico de asumir las consecuencias de sufrir accidentes en acto de servicio; pero la norma condiciona la obtención de la Cruz con distintivo rojo a la existencia de un plus en la actuación del beneficiario que ponga de manifiesto un valor personal o una serenidad ante una situación de evidente riesgo para la vida'. Con lo que se destaca que, si bien es cierto que los Guardias Civiles por las funciones de seguridad ciudadana que realizan tienen un determinado riesgo, no es menos cierto que, en este caso había un plus de riesgo, ya que los Guardias Civiles fueron recibidos en el lugar de los hechos a tiros, a pesar de ello, entraron en la vivienda en la que se encontraba la persona que tenían que detener, poniendo en riesgo su vida, especialmente el demandante, que se hizo cargo de entrar el primero en el desván con el escudo para proteger la vida de sus compañeros, demostrando un valor personal y una gran iniciativa y serenidad ante tal situación de evidente riesgo para la vida.
----De todo ello se desprende que, la resolución del Director General carece de fundamento que motive la desestimación, máxime cuando se limita a decir que no puede tener acogida favorable la pretensión del interesado , vulnerando así lo recogido en la Ley 39/2015, según la cual, las resoluciones contendrán las decisiones, que serán motivadas.
----Llegados a este punto, debemos hacer referencia a la Sentencia dictada por la Sección Sexta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 29 de marzo de 2019 sobre que, la discrecionalidad que tiene la Administración en estos supuestos de condecoraciones, debe ajustarse a las exigencias de los Principios Generales del Derecho, motivando la decisión de forma suficiente y razonada, respetando el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, es decir, no tomar decisiones arbitrarias que supongan una infracción del principio de igualdad de trato de los administrados.
----Que la facultad discrecional de la Administración no impide el control judicial de los hechos y de los elementos reglados contemplados en las normas aplicables, entre los que se encuentra la motivación. En el mismo sentido, en el procedimiento extraordinario de proposición de la condecoración, tal y como se recoge en la orden que lo regula, son exigibles los principios de publicidad, transparencia, objetividad, igualdad y no discriminación, así como tramitación mediante procedimiento ajustado a legalidad y motivación, exigiendo la Ley 30/1992, ahora 39/2015, que los actos que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales sean motivados.
----- Que la Resolución del Director General de la Guardia Civil objeto de impugnación, carece de motivación, a pesar de ser un acto dictado en ejercicio de potestad discrecional, motivo por el que se ha sometido la misma a control judicial, al considerar que no se han aplicado las normas recogidas en la ORDEN INT/2008/2012 en este caso.
----- Que por estos mismo hechos, se han aperturado dos expedientes extraordinarios de condecoración de Cruz del Mérito de la Guardia Civil con distintivo blanco y dos felicitaciones a integrantes del Grupo de Acción Rápida, que participaron en este dispositivo junto con el ahora demandante, suponiendo un trato discriminatorio, ya que, por los mismos hechos, a unos componentes del dispositivo se les ha aperturado el expediente, y al Guardia Civil Nazario se le ha considerado improcedente dicha posibilidad.
-----Que se debe hacer referencia a la Sentencia nº 212/93, de 28 de junio del Tribunal Constitucional, en la que menciona que el juicio de igualdad 'exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, puesto que lo que deriva del precepto constitucional es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente idénticos sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas; la identidad de las
situaciones fácticas constituye, por tanto, el presupuesto ineludible para la aplicación del principio de igualdad, correspondiendo a quien lo invoca la carga de ofrecer un término de comparación válido en relación con el cual debe predicarse la pretendida igualdad'.
A------ La decisión de no formular propuesta de concesión de la Cruz de la Orden del mérito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo Rojo tiene su fundamento en el hecho de que la conducta desplegada por el actor, si bien se reconoce como meritoria pues cumplió con la misión encomendada, no alcanzó el grado de excelencia que requiere la concesión de la recompensa que se reclama, como expresa la resolución originaria ( folios 26 y 27 EA).
B-----Que el Art. 8.a) de la Orden INT 2008/2012 exige, para la concesión de la Cruz con distintivo rojo, que concurra la siguiente circunstancia: que en el transcurso de un servicio de importancia manifiesta que 'comprenda un ineludible riesgo de perder la vida' se ejecute 'para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro'.
La literalidad del precepto determina, para la concesión de este distintivo, que se ejecuten acciones que demuestren un claro valor personal. Como resulta acredita en el expediente, en el caso ahora examinado, es incuestionable que el recurrente intervino en una operación que no redundó en el prestigio de la Guardia Civil, como señala la resolución originaria recurrida. Y ello porque la persona objeto de dicha operación consiguió, en un primer momento, eludir el dispositivo de cerco establecido hasta su posterior detención, en una segunda fase del operativo, circunstancias que fue ampliamente publicitada y objeto de críticas por parte de autoridades políticas y de la ciudadanía
C)-----Se añade en dicha resolución que la actuación del recurrente, si bien fue meritoria, no alcanzó el grado de excelencia que requiere la concesión de la Cruz requerida. En resumen, no concurre el presupuesto del artículo 2 de la Ley como sería premiar hechos o servicios realizados con riesgo de la propia vida o demostración de valor personal. Por tanto, y sin desmerecer la encomiable labor desarrollada por la Guardia Civil, como hemos visto, es necesario un plus para hacer merecedor al solicitante de la condecoración de la Cruz con distintivo rojo, y ese comportamiento - consistente en haber ejecutado en el transcurso de un acto de servicio 'acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal y serenidad ante el peligro'- acciones que del expediente sumario instruido con el mayor detalle, concluyó que no eran merecedoras de la tan solicitada condecoración. Por lo que la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo Rojo no le puede ser concedida.
D)---- Por lo demás, no debe ignorarse que, para que procediera la estimación del recurso por apreciación de la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, la situación o término válido de comparación debe predicarse dentro de la legalidad, ya que el principio de igualdad sólo juega dentro de los márgenes de la Ley y así lo viene declarando el Tribunal Supremo (Sentencia, entre otras muchas, de 5 de diciembre de 1988) al afirmar que:
'El principio de igualdad sólo opera dentro de la legalidad, de suerte que el hecho de que en una o varias ocasiones se haya producido una actuación ilegal no puede ser una fuente de ilegalidades sucesivas; pertenece a la esencia del Derecho la posibilidad de ser vulnerado, pues regula la conducta de personas libres, pero una infracción no puede derogar y dejar inaplicable para lo sucesivo la normativa aplicable'.
Que se haya condecorado con una recompensa diferente, como es la Cruz del mérito de la Guardia Civil con distintivo blanco, por los mismos hechos a otros guardias civiles, es un hecho o presupuesto de hecho distinto que fue objeto de una valoración también distinta, y por ello, distinta consecuencia jurídica devino en cada caso. Todo ello sin perjuicio de que el recurrente se limite a alegar tal cuestión, pues en ningún momento acredita que efectivamente se produjera el reconocimiento en forma de concesión de la Cruz al Mérito de la Guardia Civil con distintivo blanco, por los mismos hechos
La Ley 19/1976, de 29 de mayo, sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, en su Exposición de Motivos destaca: 'Es obligado tener en cuenta asimismo la multiplicidad de misiones que a la Guardia Civil le han sido confiadas... Por otra parte, y en base a razones obvias de equidad, se hace preciso premiar igualmente la conducta de aquellas personas que sin pertenecer a dicho Cuerpo colaboran espontánea y generosamente, en muchas ocasiones con gran sacrificio y riesgo, al mejor y más completo logro de tales misiones. En consideración a lo expuesto, se deduce la necesidad de crear una recompensa específica del Cuerpo, que permita premiar aquellas actuaciones relevantes de entrega al servicio en cualquiera de sus facetas, y valoradas precisamente por quien al mando directo de dicho Cuerpo puede tener un conocimiento exacto y completo de las circunstancias en que se produjeron'.
Y, en su articulado:
Artículo primero.- 'Se crea la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria. Esta recompensa, de carácter civil, podrá ser concedida a los miembros de dicho Cuerpo y a cualquier otra persona o entidad que se haga acreedor de ello'.
Artículo segundo.- ' La Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil tendrá cuatro categorías: -Cruz de Oro. -Cruz de Plata. -Cruz con distintivo rojo, y - Cruz con distintivo blanco .La Cruz de Oro y la Cruz con distintivo rojo serán pensionadas y se concederán para premiar hechos o servicios realizados con riesgo de la propia vida o demostración de valor personal por parte de sus ejecutantes. La Cruz de Plata y la Cruz con distintivo blanco serán sin pensionar y se concederán por otros servicios o hechos extraordinarios que se determinarán en las normas de desarrollo de la presente Ley'.
En desarrollo de la misma, la Orden vigente es la Orden INT 2008/2012, de 21 de septiembre, publicada en el BOE de 25 de septiembre. En efecto, la Orden del Mérito de la Guardia Civil se regula por esta Orden INT/2008/2012 de 21 de septiembre
En concreto, su art. 8 se refiere al Cruz con Distintivo ROJO, diciendo:
Para la concesión de la Cruz con distintivo rojo será necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.
b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida.
Y el artículo 9 para la concesión de la Cruz con distintivo blanco dice que se deberá haber llevado a cabo alguna de las siguientes acciones:
a) Ejecutar, dirigir o colaborar directamente en el éxito de un servicio en el que por su extraordinaria dificultad e importancia se hayan evidenciado relevantes cualidades profesionales o cívicas.
b) Sobresalir con perseverancia y notoriedad en el cumplimiento de los deberes de su empleo o cargo, de forma que constituya una conducta ejemplar digna que se resalte como mérito extraordinario.
c) Realizar estudios profesionales o científicos, u otros hechos o trabajos sobresalientes, que supongan notable prestigio para el Cuerpo, o utilidad para el servicio oficialmente reconocido.
Por su parte, en el apartado 2 del art. 10 de la Orden INT 2008/2012, se detalla:
'2. La concesión de las demás recompensas se efectuará por orden del Ministro del Interior, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil'.
Y el artículo 11 , en su apartado 1 ,con relación a la concesión establece que las propuestas 'Las formulará el Jefe del centro, organismo o unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objetos de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En las mismas dará cuenta detallada de los hechos, de la participación en ellos del interesado o interesados, unidad o entidad, y de los méritos contraídos.'.
El artículo 11 de la misma Orden, establece pues el procedimiento inicial para la concesión, cuya decisión corresponde tomar al Jefe de la Unidad (formulando o no propuesta) y al Director General de la Guardia Civil, disponer la incoación del expediente, y en su caso elevar la propuesta al Ministerio del Interior, condicionando siempre la propuesta a la concurrencia de los requisitos citados en el párrafo anterior (artículo 8°).
Y por otro lado, en cuanto a la propuesta, se indica en el artículo 13 que:
Artículo 13. Propuestas extraordinarias.
1. Se formularán cuando se hayan realizado acciones o conductas de extraordinario relieve que redunden en el prestigio del Cuerpo e interés de la Patria.
Mientras su párrafo segundo del artículo 13 establece:' 2. No podrán ser propuestos quienes hayan recibido alguna otra condecoración civil o militar, o cualquier otra recompensa por los mismos hechos'.
El Cap. tercero de la Orden INT 2008/2012 regula el procedimiento que parte de una propuesta y que se trata de una concesión discrecional por parte del Ministerio del Interior, tal como se desprende del art. 16 que dispone: 1. El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil'.
Del mismo modo, la letra C) del apartado Primero de la Orden General núm. 9 de 17 de julio de 2007, sobre regulación de los procedimientos para la propuesta, tramitación y concesión de recompensas en el Cuerpo de la Guardia Civil, ya establecía que la propuesta inicial relativa a las propuestas extraordinarias para la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en cualquiera de sus modalidades, corresponderá a 'Los Jefes de Unidad tipo Comandancia o equivalente tomarán en consideración las propuestas que pudieran recibir de sus unidades subordinadas y, si lo consideran oportuno, hacerlas propias y tramitarlas.'
Sin que podamos olvidar lo que al efecto declara la sentencia invocada por el AE de este Tribunal y STSJ de Madrid de 11 de abril de 2014 de que 'Dicha posibilidad está sin duda implícita en la regulación citada pues el artículo 6º no exige que el Jefe del Centro eleve propuesta en todo caso, sino sólo cuando la misma sea favorable, como con toda claridad se deduce de lo establecido en el apartado b) del precepto cuando se refiere al Director General de la Guardia Civil quien, de considerarla acertada, ordenará la instrucción del correspondiente expediente sumario', lo que sólo admite una interpretación, cual es la de que, de elevarse la propuesta, ésta debe ser siempre favorable, pues en otro caso lo que procede precisamente es lo que hizo el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Álava, es decir, no elevarla'. Argumento reiterado en el mismo sentido en otra sentencia de fecha de 2020
A nivel jurisprudencial, es relevante también la SAN, de fecha 14 de enero de 2009, al Recurso 110/2008 recuerda que 'Se trata de una facultad discrecional de la Administración, como implican los términos a propuesta y podrán ser, y no de una concesión automática y obligatoria a todo funcionario que se encuentre en una de tales condiciones, sin que exista en este sentido precepto legal alguno vinculante y preciso, y sin que por último pueda hablarse de discriminación o infracción del principio de igualdad en la aplicación de, la Ley, al concederse estas condecoraciones sólo a algunos de los funcionarios que se encuentran en las situaciones descritas, pues es la propia Ley la que otorga al Ministro tal facultad, como queda dicho, teniendo en cuenta los particulares méritos de cada caso, como son la importancia y excepcionalidad de los servicios, las cualidades de patriotismo, lealtad o abnegación puestas de manifiesto, y el valor, capacidad y eficacia reiterada, entre otros factores a valorar, evidentemente distintos en cada supuesto'.
Es decir, el funcionario no tiene derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente.
El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos mínimos, de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.
Por ello, el ámbito de revisión jurisdiccional, como acto discrecional, queda circunscrito a los elementos reglados del mismo'.
En este caso, el interesado ha solicitado que se iniciara el procedimiento correspondiente, alegando entre otras cosas que '........que en el operativo descrito de manifiesta importancia, el actor demostró su extraordinaria profesionalidad, su evidente serenidad ante el peligro y su gran iniciativa a la hora de ejercitar las acciones necesarias para no poner en riesgo la vida de sus compañeros, aunque ello supusiera un riesgo para su propia vida. A pesar del exitoso final del operativo, y de haber puesto en riesgo su vida, El objetivo del operativo era la detención de una persona, objetivo que se logró con gran éxito por la extraordinaria labor llevada a cabo por los Guardias Civiles que participaron en el dispositivo, demostrando el demandante un extraordinario valor y una gran iniciativa y serenidad ante el peligro que suponía la situación, ejecutando las acciones necesarias para evitar que las vidas de sus compañeros corrieran peligro, aunque ello supusiera poner en riesgo su vida y resultar herido de gravedad.......'. Y por entender el mismo que el demandante demostró un extraordinario valor y una gran iniciativa y serenidad ante el peligro que suponía la situación, ejecutando las acciones necesarias para evitar que las vidas de sus compañeros corrieran peligro, aunque ello supusiera poner en riesgo su vida y resultar herido de gravedad.
Y recordando que se ha dictado primera resolución por el Teniente Coronel Jefe de la Compañía de Cantabria de fecha 8 de abril de 2019 que entiende que no procede ya que' ...'no obstante, el presupuesto previo, y abundando en el actuar del solicitante, se considera que si bien su conducta fue meritoria, no alcanzó el grado de excelencia que requiere la concesión de tan alta recompensa'.
'No se observa que su actuación difiera de la del resto de los componentes de su Unidad que tomaron parte en la intervención sobre el domicilio del agresor, con la salvedad de que de manera desgraciada y fortuita, resultó herido por uno delo disparos efectuados'.
'Es decir no se aprecian las condiciones de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro que explicita la Orden . Su actuar , pese a todo, que fue ciertamente meritorio, cumpliendo con la misión encomendad de manera fiel, tal y como se espera de cualquier componente de este Cuerpo'.
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La resolución de la alzada de 31 de julio de 2019 añade en el mismo sentido que 'En consecuencia, toda vez que la normativa aplicable, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional, sin otras limitaciones que el examen objetivo de las circunstancias concurrentes, es por lo que b) e con dicha apreciación, una vez analizados los hechos ocurridos los días 17 y 18 de julio de 2018 en-la localidad de Turieno (Cantabria), en relación con la detención de un individuo y en la que participó el Guardia Civil Nazario, no puede darse acogida favorable a la pretensión del interesado'.
Como hemos visto la mención del art. 8 a) de la Orden implica 'En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.
b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida'.
Y al respecto el recurrente entiende que ha colaborado directamente, y considera que el mismo está en igualdad de condiciones con el que dirigía la patrulla o coordinador del dispositivo, o con sus propios compañeros que intervinieron , y que según sus propias declaraciones, no asumían una posición diferente a la del aquí recurrente y por la cual fue posible finalizar con éxito el operativo precisamente por la actuación coordinada.
Pero sentado este extremo, el TS ha venido entendiendo al respecto que esta concesión y la iniciación de su expediente se trata de una facultad discrecional. Y en esta Sala también se ha considerado ya otras veces que la decisión tiene un carácter claramente discrecional debiendo recordarse que:
1º.- El control de los hechos determinantes en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;
2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos;
3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3º de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1º de la Constitución ).
Claramente, de esta doctrina se desprende que la motivación de la decisión debe ser suficiente y razonable.
En este caso, cabe entenderse que la decisión adoptada se argumenta suficientemente, en la primera resolución de fecha 8 de abril de 2019 al decir que
'no obstante, el presupuesto previo, y abundando en el actuar del solicitante, se considera que si bien su conducta fue meritoria, no alcanzó el grado de excelencia que requiere la concesión de tan alta recompensa'.
'No se observa que su actuación difiera de la del resto de los componentes de su Unidad que tomaron parte en la intervención sobre el domicilio del agresor, con la salvedad de que de manera desgraciada y fortuita, resultó herido por uno delo disparos efectuados'.
'Es decir no se aprecian las condiciones de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro que explicita la Orden . Su actuar , pese a todo, que fue ciertamente meritorio, cumpliendo con la misión encomendad de manera fiel, tal y como se espera de cualquier componente de este Cuerpo'.
'Abundando en su conducta intachable, me permito recordarle que, a propuesta de este Oficial, ha sido condecorado con la concesión de la Cruz al Mérito Militar con distintivo blanco mediante Orden 431/00178/19 d 2 de enero de 2019'.
Y sobreargumentado a mayores en los folios 26 y ss. de la resolución de la alzada de fecha 31 de julio de 2019 , pues en los mismos se dice que no se cumplen los requisitos necesarios para la propuesta peticionada , ya que : 'Entrando en el fondo de la cuestión, cierto es que los guardias civiles, por su condición de tales, aceptan un riesgo genérico de asumir las consecuencias de sufrir accidentes en acto de servicio; pero la norma condiciona la obtención de la Cruz con distintivo rojo a la existencia de un 'plus' en la actuación del beneficiario que ponga de manifiesto un valor personal o una serenidad ante una situación de evidente riesgo para la vida'.
'En consecuencia, toda vez que la normativa aplicable, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional, sin otras limitaciones que el examen objetivo de las circunstancias concurrentes, es por lo que con dicha apreciación, una vez analizados los hechos ocurridos los días 17 y 18 de julio de 2018 en-la localidad de Turieno (Cantabria), en relación con la detención de un individuo y en la que participó el Guardia Civil Nazario, no puede darse acogida favorable a la pretensión del interesado'.
Pero es que también hay otro dato fundamental, y es que también, al solicitarse la precitada condecoración, el recurrente ya gozaba de la Cruz al Mérito Militar con distintivo blanco mediante Orden 431/00178/19 d 2 de enero de 2019 , con lo que se incurre igualmente en la limitación del art. 13.2 de la citada Orden INT/2008/2012, que veda la concesión de la condecoración interesada a 'quienes hayan recibido alguna otra condecoración civil o militar, o cualquier otra recompensa por los mismos hechos', cual es el caso.
'En consecuencia, toda vez que la normativa aplicable, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional, sin otras limitaciones que el examen objetivo de las circunstancias concurrentes, es por lo que con dicha apreciación, una vez analizados los hechos ocurridos los días 17 y 18 de julio de 2018 en-la localidad de Turieno (Cantabria), en relación con la detención de un individuo y en la que participó el Guardia Civil Nazario, no puede darse acogida favorable a la pretensión del interesado'.
Y aunque parece evidente que la actuación no podría haberse llevado a cabo de no ser conjunta de todos los participantes del dispositivo en la intervención , es claro que no se ha demostrado que el recurrente haya soportado un ineludible riesgo de perder la vida, ni que haya ejecutado para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro. Y por lo demás la decisión concreta de la intervención le corresponde al Jefe de Patrulla, cuando es el Jefe quien asume la responsabilidad de la actuación que se lleve a cabo y coordina el dispositivo y es claro que la actuación de todos los compañeros en conjunto es lo que ha dado resultados positivos, habiendo recibido además el aquí recurrente la medalla con distintivo blanco , la Cruz al Mérito Militar con distintivo blanco mediante Orden 431/00178/19 de 2 de enero de 2019, de modo que sí se ha tenido en cuenta particularmente su servicio meritorio , puesto que no toda actuación como la descrita conduce a una felicitación o a un distintivo especial. Aunque no llegara a apreciarse tan sobresaliente como para merecer una Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en su modalidad de distintivo Rojo.
En fin, no se aprecia vulneración del derecho de igualdad, puesto que para que se aprecie tal vulneración es preciso que se dé una absoluta identidad de situaciones entre todos los intervinientes, cosa que no se ha demostrado que ocurra, ni se ha probado tampoco que a otro compañero concreto de esa operación del día 17 de julio de 2018 se le haya otorgado la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en cualquiera de sus modalidades , que solicita.
La descripción de los hechos y la evidencia de que el jefe de patrulla asume la decisión y coordina, aunque luego se actué conjuntamente, pone de relieve la situación concreta, y evidencia que no existe identidad plena para entender que por el hecho de no reconocerse un Distintivo como el solicitado se produzca una discriminación al interesado por vulnerar su derecho de igualdad. Nada de esto sucede, puesto que se razona sobre la diferencia de situación en el operativo concreto, de modo que se ha reconocido la concreta actuación de ambos agentes, si bien con la diferencia de situación asumida en la patrulla entre el jefe y los acompañantes de la misma y todo ello enmarcado en que se trata de una concesión puramente discrecional de la Administración , por lo que no existe un derecho a la concesión de un Distintivo de esta naturaleza, previsto para situaciones extraordinarias, tal como consta. Tampoco existe un derecho del recurrente a que se le reconozca una actuación excepcional en este caso, aspecto que se enmarca en la decisión discrecional de iniciar el procedimiento.
Sin que podamos olvidar lo que ya apuntó el Abogado del Estado relativo a que para que procediera la estimación del recurso por apreciación de la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, la situación o término válido de comparación debe predicarse dentro de la legalidad, ya que el principio de igualdad sólo juega dentro de los márgenes de la Ley y así lo viene declarando el Tribunal Supremo (Sentencia, entre otras muchas, de 5 de diciembre de 1988) al afirmar que:
'El principio de igualdad sólo opera dentro de la legalidad, de suerte que el hecho de que en una o varias ocasiones se haya producido una actuación ilegal no puede ser una fuente de ilegalidades sucesivas; pertenece a la esencia del Derecho la posibilidad de ser vulnerado, pues regula la conducta de personas libres, pero una infracción no puede derogar y dejar inaplicable para lo sucesivo la normativa aplicable'.
Y por si esto fuera poco existe en autos un certificado de 3 de noviembre de 2020 del Coronel Jefe de la 13ª Zona de la guardia civil en la comandancia autónoma de Cantabria en el que se certifica que respecto de ninguno de los guardias civiles que intervinieron en el operativo que nos ocupa los días 17 y 18 de julio de 2018, se ha elevado propuesta de condecoración alguna .
Por lo expuesto, es evidente además que tampoco nos encontramos ante uno de los dos casos del apartado b) del artículo 8 de la Orden reguladora que exige muerte o lesiones que provoquen incapacidad permanente para ser guardia civil, lo que claramente no le ha ocurrido al actor que solo ha demostrado un Grado global de limitación en la actividad del 8%.
El artículo 14 de la CE conlleva el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente idénticos sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas; la identidad de las situaciones fácticas constituye, por tanto, el presupuesto ineludible para la aplicación del principio de igualdad, correspondiendo a quien lo invoca la carga de ofrecer un término de comparación válido en relación con el cual debe predicarse la pretendida igualdad' ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/93, de 28 de junio)
Además, se ha de tener presente que en la normativa que regula la propuesta para la concesión de la recompensa solicitada por el Guardia Civil don Nazario, no se contempla la posibilidad de que la propuesta inicial parta a instancia de los participantes en el servicio y que pueda ser causa de la misma. En efecto , como ya vimos la Orden General núm. 9 de 17 de julio de 2007, sobre regulación de los procedimientos para la propuesta, tramitación y concesión de recompensas en el Cuerpo de la Guardia Civil, ya establecía que la propuesta inicial relativa a las propuestas extraordinarias para la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en cualquiera de sus modalidades, corresponderá a 'Los Jefes de Unidad tipo Comandancia o equivalente tomarán en consideración las propuestas que pudieran recibir de sus unidades subordinadas y, si lo consideran oportuno, hacerlas propias y tramitarlas.' Por tanto, la propuesta inicial ha de partir del 'Jefe del centro, organismo o unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objetos de la propuesta' , lo que aquí no ha ocurrido y quien, lejos de la arbitrariedad a la que hace alusión en su recurso de alzada, debe asumir la responsabilidad de apreciar las acciones y/o conductas de extraordinario relieve que redunden en el prestigio del Cuerpo para valorar la actuación de forma individualizada de todos los intervinientes, por si ésta, les hiciera acreedores a alguna recompensa . Y así se explicaba convenientemente en la resolución del recurso de alzada.
No existe base con estos datos para llegar a diferente conclusión y por lo expuesto el recurso debe ser desestimado con confirmación de las resoluciones recurridas.
Por todo lo expuesto
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo núm. 772/2019, interpuesto por D. Pedro Antonio González Sánchez, Procurador de los Tribunales y del Guardia Civil . D. Nazario ( NUM000), con destino en la en la Unidad de Seguridad Ciudadana (USECI) de la 13ª Zona de la Guardia Civil de Cantabria , y bajo la asistencia letrada de Dª. Flor , contra la resolución de 08 de abril de 2019, notificada el nueve de abril de dos mil diecinueve, del Coronel Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Cantabria, y en la que se considera 'improcedente formular la propuesta inicial a la que se refiere el artículo 8 de la anteriormente citada Orden para la concesión de la Cruz con distintivo Rojo a su favor', y confirmada por la Resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 31 de julio de 2019, por la que se contesta al recurso de alzada presentado, ya que en ambas se acordó que no procede iniciar procedimiento para la concesión de la Orden del mérito de la Guardia Civil y no elevar al Ministerio del Interior la propuesta de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo en su día interesada por el recurrente , por entender que la conducta del mismo no es merecedora de la concesión de la medalla al mérito, y debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico cofirmándolas.
No procede hacer imposición sobre costas a ninguna de las partes.
Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 284 de la LOPJ, expresando que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recuso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA con justificación del interés casacional objetivo que presente.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.