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Última revisión
19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 50/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 427/2019 de 10 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 50/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100097
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:866
Núm. Roj: STSJ PV 866:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a diez de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 427/2019 y seguido por el procedimiento ordinario frente a la resolución 096/2019, de veintitrés de mayo, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, por la que se inadmitió a trámite el recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación del contrato de redacción de proyecto, infraestructura, suministro, puesta en marcha y mantenimiento de un sistema de autobús inteligente.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
Tres días más tarde, el señor letrado de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual se admitió a trámite la demanda planteada. Al mismo tiempo, se requería a la administración para que remitiera el expediente correspondiente.
El procurador de los tribunales don Guillermo Smith Apalategui, en nombre y representación de CAF Turnkey, CAF, Solaris y Moyúa, presentó, seis días más tarde, escrito por el cual pedía que se completara el expediente. En consecuencia, el señor letrado de la administración de justicia dictó, cuatro días más tarde, diligencia por la cual se suspendía el plazo para presentar la demanda y se daba traslado a la administración para que formulara alegaciones al respecto. El procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día veintisiete de este mismo mes. En él se oponía a lo interesado de contrario. El día dieciséis del mes siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual consideraba impertinente la ampliación interesada por las demandantes. Al mismo tiempo, levantaba la suspensión del plazo para presentar la demanda.
El quince de noviembre de 2019, el procurador de los tribunales don Guillermo Smith Apalategui, actuando en nombre y representación de CAF Turnkey, CAF, Solaris y Moyúa, presentó su escrito de demanda. Este terminaba suplicando que se dictara, en su día, sentencia por la que:
1) En virtud de los artículos 31.1 y 71.1.a) de la Ley 29/1998, se declarara la disconformidad a derecho de la resolución, procediéndose a su anulación en cuanto en derecho procediera.
2) En virtud de los artículos 31.2 y 71.1.b) de la Ley 29/1998, en consecuencia, se reconociera el derecho, (i) principalmente de todas las demandantes y (ii) subsidiariamente de todas ellas menos CAF, a que, por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, se admitiera a trámite el recurso especial en materia de contratación n.º EB2019/070, para que resuelva sobre el fondo del asunto.
3) En virtud de los artículos 31.2 y 71.1.c) de la Ley 29/1998, consecuentemente, se ordenara la admisión a trámite del recurso especial en materia de contratación n.º EB 2019/070, para que se resuelva sobre el fondo del asunto.
Todo ello con expresa imposición de costas al ayuntamiento y a la UTE BEI.
El día veintitrés del mes siguiente, el procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, presentó escrito de contestación a la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia en la que se desestimara la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda.
Por su parte, el procurador de los tribunales don Alfonso José Bartau Rojas, actuando en nombre y representación de UTE BEI, dio cumplimiento a este trámite el veintisiete de febrero del año pasado. Su escrito terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara la demanda formulada, declarando conforme a derecho el acto administrativo recurrido, con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Ese mismo día se dictaron sendos autos por los que se resolvía sobre la prueba propuesta por las partes. Respecto de la demandante, se admitieron y se declararon pertinentes la documental y la pericial aportadas. No obstante, no se admitió la comparecencia del perito en vista a efectos de aclaraciones y ampliaciones. Respecto de UTE BEI, no se admitió la documental propuesta. Respecto del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, se admitieron la documental y la pericial aportadas, pero no se admitió la comparecencia de la perito en vista a efectos de aclaraciones y ampliaciones. Al mismo tiempo, se requirió al demandado para que indicara la titulación que había de tener el perito judicial propuesto.
El nueve de junio de 2020, el procurador de los tribunales don Guillermo Smith Apalategui, actuando en nombre y representación de CAF Turnkey, CAF, Solaris y Moyúa, presentó escrito por el cual formulaba recurso de reposición contra el auto que resolvió sobre la prueba propuesta por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.
Dos días más tarde, el procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, presentó dos escritos. A través del primero, renunciaba a la pericial judicial propuesta. A través del segundo, planteaba recurso de reposición contra el auto por el que se resolvió sobre la prueba propuesta por esa parte.
El dieciocho de junio del año pasado, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tuvo por renunciada la prueba pericial judicial propuesta por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz. Al mismo tiempo, se admitían a trámite los recursos de reposición planteados y se daba traslado a las contrapartes a los efectos oportunos.
Cuatro días más tarde, el procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, presentó escrito impugnando el recurso formulado por CAF Turnkey, CAF, Solaris y Moyúa. Por su parte, el procurador de los tribunales don Guillermo Smith Apalategui, actuando en nombre y representación de las recurrentes, presentó, ese mismo día, escrito impugnando el recurso planteado por el Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz.
El dos de julio del año pasado, fue dictado auto por el cual se desestimaban los dos recursos planteados contra el auto de catorce de mayo de 2020.
El procurador de los tribunales don Guillermo Smith Apalategui, actuando en nombre y representación de CAF Turnkey, CAF, Solaris y Moyúa, presentó su escrito de conclusiones sucintas.
El ocho de enero del año en curso, el procurador de los tribunales don Alfonso José Bartau Rojas, actuando en nombre y representación de UTE BEI, dio cumplimiento a este trámite. Finalmente, hizo lo propio, cuatro días más tarde, el procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, quien actuaba en nombre y representación del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.
Fundamentos
CAF Turnkey, CAF, Solaris y Moyúa se alzan contra la resolución 096/2019, de veintitrés de mayo, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco por la que se inadmitió a trámite el recurso especial en materia de contratación planteado contra la adjudicación del contrato de redacción de proyecto, infraestructura, suministro, puesta en marcha y mantenimiento de un sistema de autobús eléctrico inteligente tramitado por el Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz.
Para ello, las recurrentes explican que, el uno de marzo de 2019, la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz dictó acuerdo por el cual adjudicó el contrato del proyecto, infraestructura, suministro, puesta en marcha y mantenimiento de un sistema de bus eléctrico inteligente a la UTE BEI.
Hasta ese momento, todos los trámites relativos al procedimiento de licitación del contrato se habían subido a la sede electrónica municipal dirigidos a CAF Turnkey. Sin embargo, en esta ocasión el ayuntamiento habría cambiado su forma de proceder. Así, el día ocho de ese mismo mes, el ayuntamiento puso el acuerdo de adjudicación en su sede electrónica, pero exclusivamente a disposición de CAF, a la que, hasta ese momento, no se le había enviado ninguna notificación sobre la licitación.
Pese a que el ayuntamiento afirmaría que se habría enviado al correo electrónico de CAF un aviso de la puesta a su disposición del acuerdo de adjudicación del contrato, las recurrentes niegan que ello haya sido así.
El día veintiuno de marzo de 2019, el Ayuntamiento habría publicado el acuerdo de adjudicación en el perfil del contratante. Sin embargo, el pliego de cláusulas administrativas particulares prevería, en su condición 10.7, párrafo 4º, que la notificación de la adjudicación y su publicación en el perfil del contratante habían de ser simultáneas.
En la medida en que a las recurrentes no les constarían ni la notificación de la adjudicación del contrato en la sede electrónica municipal ni el aviso al respecto mediante correo electrónico de la puesta a disposición de CAF, tomaron la publicación en el perfil del contratante como
A partir de ahí, las recurrentes destacan que el ayuntamiento asumió voluntariamente el compromiso de publicar en el perfil del contratante la adjudicación de forma simultánea a su notificación. A pesar de la claridad del pliego en este punto, el ayuntamiento habría incumplido tal previsión. De este modo, habría vulnerado sus propios actos y conculcado la buena fe y la confianza legítima depositada en él por los licitadores en relación al modo y fecha en que se realizaría la notificación de la adjudicación. Argumenta que, de acuerdo con lo previsto en el pliego, los interesados podían tener la seguridad de que la notificación de la adjudicación del contrato se daría en el mismo momento de su publicación en el perfil del contratante. De este modo, el inicio del cómputo del plazo de interposición del recurso especial se situaría en el momento de la publicación. De tal modo que, incluso, podría haberse despreocupado de la recepción de las notificaciones y atender, exclusivamente, al perfil del contratante. Pese a ello, las recurrentes también habrían estado pendientes de la llegada del aviso de notificación a las cuentas de correo electrónico indicadas en la oferta para cada mercantil recurrente y de la puesta a disposición de CAF Turnkey de la notificación de la adjudicación en la sede electrónica municipal.
CAF, CAF Turnkey, Solaris y Moyúa destacan que el término «simultáneamente» solo puede ser entendido en el sentido de que la publicación y la notificación debían efectuarse al mismo tiempo.
A continuación, el recurso señala que esta cláusula, prevista en el pliego, vinculaba tanto al ayuntamiento como a UTE BEI, dado que esta no la había recurrido. Y el pliego constituiría la ley del contrato, que vincularía tanto a la administración como a los licitadores que hubieran consentido su contenido.
A mayor abundamiento, la demanda argumenta que la forma de notificar la adjudicación del contrato habría sido inconsistente con los propios actos del ayuntamiento en el manejo de la sede electrónica. Además, habría sido incompleta, dado que no se habría realizado a todos los licitadores.
Para justificar esas conclusiones, el recurso parte del reconocimiento de que, el ocho de marzo, se puso a disposición de CAF, en sede electrónica municipal, la notificación de la adjudicación del contrato. Ahora bien, esa puesta a disposición no se habría hecho a favor de la empresa a la que, hasta entonces, se le habría proporcionado constancia de los trámites de la licitación, a saber, CAF Turnkey. Al variar la sociedad a cuya disposición se puso ese acto concreto, las actoras consideran que el ayuntamiento habría conculcado sus propios actos y la confianza legítima puesta por esa parte en la actuación de la administración. Destaca que habría accedido de forma regular y diligente a la sede electrónica municipal, pero usando el certificado digital de CAF Turnkey, en la legítima confianza de que todos los actos serían subidos a la sede electrónica a su atención, como se había hecho hasta entonces.
La demanda rechaza que CAF fuera la empresa que ofertó, habida cuenta de que la presentación, en el registro municipal, de los sobres de la oferta, el catorce de septiembre de 2018, la habría realizado el representante de CAF Turnkey. Además, la mesa de contratación, en su sesión de diecinueve de septiembre de 2018, habría considerado que la plica n.º 2 se había suscrito por CAF Turnkey. De tal modo que, si el ayuntamiento hubiera seguido la lógica de notificar la adjudicación a la empresa que realizó la oferta, debería haber dirigido la notificación, al menos, también a CAF Turnkey.
En cuanto al aviso que el ayuntamiento afirmaría haber enviado a la cuenta
En cualquier caso, las mercantiles actoras niegan que el envío de tal aviso tuviera relevancia alguna a efectos de cómputo de plazos. Señalan que, de acuerdo con la disposición adicional 15ª y el artículo 50.1.d) LCSP, la única fecha que se puede tener en cuenta a esos efectos sería la de la notificación que, según su criterio, no habría sido procedente, dado que habría vulnerado la confianza legítima y los actos propios del ayuntamiento.
A mayor abundamiento, la demanda sostiene que, aun cuando se considerase que la notificación a CAF fue válida, la inadmisión del recurso seguiría siendo improcedente respecto a CAF Turnkey, Solaris y Moyúa, a las que no se habría enviado la notificación. Explica que, en ese momento, los licitadores todavía no estaban constituidos en UTE, sino que actuaban conjunta y mancomunadamente en compromiso de tal. Por tanto, entienden que la notificación de la adjudicación debería haberse realizado a todos ellos, y no solo a CAF, aun cuando esta hubiera designado como representante único de la eventual UTE a un empleado suyo. Así resultaría del tenor literal del artículo 151.1LCSP. Además, el pliego de cláusulas administrativas particulares no realizaría ninguna distinción a la hora de regular la notificación de la adjudicación y prevería la existencia de un representante o apoderado único únicamente durante la vigencia del contrato. De hecho, el modelo de declaración de compromiso de constitución de la UTE incorporado al pliego de cláusulas administrativas particulares como anexo II no recogería ningún apartado para la dirección a la que habrían de dirigirse las notificaciones.
Apoyándose en esos argumentos, la demanda llega a la conclusión de que la notificación de la adjudicación debería haberse puesto a disposición, no solo de CAF, sino también de CAF Turnkey, Solaris y Moyúa, como interesadas en el acto en cuestión. Por consiguiente, para estas sociedades habría que tomarse, como fecha de notificación, aquella en que realizaron actuaciones que supusieron el conocimiento del acto administrativo defectuosamente notificado o en que interpusieron el recurso pertinente contra él. Ello supondría que el recurso especial no sería extemporáneo para ellas.
A continuación, el recurso se apoya en el artículo 24.2 del Real Decreto 814/2015. Explica que este precepto incorporaría la posibilidad de que interponga recurso cualquiera de las empresas que concurra a una licitación bajo el compromiso de constituir unión temporal de empresas para el caso de que resulten adjudicatarias del contrato. A su juicio, esta posibilidad implicaría la necesidad de que las notificaciones se hagan a todos los componentes de la eventual UTE. De no ser así, el derecho de legítima defensa de una de las sociedades se haría depender de la conducta de la que recibiera la notificación. Además, se estarían introduciendo diferencias en el tiempo del que dispondría cada una de las mercantiles para presentar el recurso en cuestión.
El Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz defiende la conformidad a derecho de la resolución impugnada. Para ello, parte del punto 1º de la carátula del pliego de cláusulas administrativas particulares. En él, dentro del apartado «perfil del contratante», se indicaría que todos los expedientes de contratación del ayuntamiento serían tramitados electrónicamente. Ello supondría que las notificaciones de ellos derivadas deberían ser, también, electrónicas, y estarían disponibles en la sede electrónica del ayuntamiento. Para acceder a ella, los licitadores debían poseer el correspondiente certificado electrónico bien individual bien de representante de entidad. Asimismo, habían de facilitar una dirección de correo electrónico para dejar el aviso de la existencia de notificaciones pendientes. En estos mismos términos se expresaría la cláusula séptima del pliego de cláusulas administrativas particulares. Por su parte, la cláusula novena prevería que la presentación de la proposición suponía la aceptación incondicional, por las licitadoras, del contenido de la totalidad de las cláusulas, de la exactitud de los datos presentados y de que reunían las condiciones exigidas para la contratación del servicio. Esa misma cláusula incorporaría que las licitadoras que concurrieran agrupadas en uniones temporales habían de presentar una declaración de compromiso sobre ese extremo. En ella habían de designar una persona representante o apoderada de la UTE que, durante la vigencia del contrato, había de ostentar la plena representación de todas las integrantes ante el ayuntamiento. Además, la cláusula 10ª, en su apartado décimo, establecería que la adjudicación había de notificarse, en la forma y con el contenido del artículo 151.2LCSP, a todos los licitadores. Igualmente, preveía que, simultáneamente se publicaría en el perfil del contratante del órgano de contratación en el plazo de quince días. Esta notificación había de contener la información necesaria para que las excluidas presentasen recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación. Por su parte, la cláusula 29.ª establecía que el plazo para la presentación del recurso era de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la notificación realizada, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional 15.ª LCSP, a los licitadores admitidos en el procedimiento.
A partir de ahí, el ayuntamiento explica que se presentaron dos plicas con el compromiso de constituirse en UTE. La segunda fue la suscrita por CAF, CAF Turnkey, Moyúa y Solaris. Esta plica incluía la declaración de compromiso de constitución en UTE, de conformidad con lo dispuesto en la LCSP. Como persona representante de la unión se nombraba a un apoderado de CAF. Además, se señaló, como dirección de correo electrónico de CAF la siguiente: DIRECCION000 .
El resultado de la valoración de ofertas fue de 82,442 puntos para la licitadora 1 y de 82 para la licitadora 2. En consecuencia, la junta de gobierno local, a propuesta de la mesa de contratación, seleccionó, el uno de febrero de 2019, como oferta con mejor relación calidad precio la presentada por la UTE BEI. El uno de marzo de 2019, la junta de gobierno local decidió adjudicar el contrato a las empresas que se habían comprometido a constituir esa UTE.
Adoptada el ocho de marzo de 2019, se habría enviado un correo electrónico a la dirección indicada por el representante de la UTE recurrente. En él se incluía el aviso de la puesta a disposición en la sede electrónica de la notificación del acuerdo de adjudicación. Sin embargo, en los diez días siguientes, CAF no habría accedido a la sede electrónica del ayuntamiento. Por tanto, el asunto se dio por notificado, con rechazo, el dieciocho de marzo de 2019 a las 09.45.07 horas.
La adjudicación habría sido publicada en el perfil del contratante el día veintiuno de ese mismo mes.
De todo ello, la administración extrae la conclusión de que el plazo para la interposición del recurso especial concluyó el nueve de abril de 2019. Sin embargo, las actoras no habrían presentado el recurso hasta el once de abril de 2019.
El escrito de contestación a la demanda considera que la interpretación que realiza la contraparte de que la publicación de la adjudicación había de ser simultánea a la notificación sería contraria al apartado 10.7, párrafo cuarto, del pliego de cláusulas administrativas particulares. Reconoce que la introducción del adverbio «simultáneamente» puede dar lugar a error. Ahora bien, defiende que las actoras leerían la cláusula de forma parcial y omitirían que la propia cláusula concedería un plazo de quince días para llevar a cabo esa publicación.
En cualquier caso, señala que, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 29.ª y el artículo 50.1.d) LCSP, el plazo para la interposición del recurso especial ha de computarse desde el día siguiente a aquel en que se efectuó la notificación. Y estas notificaciones, conforme a la disposición adicional 15.ª, apartado primero, LCSP, se pueden realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica. Estos plazos se han de computar desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se hubiera publicado el mismo día en el perfil del contratante del órgano de contratación. Si no, se computan desde la recepción de la notificación por el interesado.
En el caso que nos ocupa, el acuerdo de adjudicación se habría puesto en la sede electrónica del poder adjudicador a disposición de CAF el día ocho de marzo de 2019. Ese mismo día se habría remitido un aviso de notificación a la cuenta de correo electrónico facilitada por CAF. Dado que el acuerdo se publicó el veintiuno de marzo de 2019, el plazo para la interposición del recurso habría empezado a correr el veinte de marzo de 2019. Ello sería así debido a que la notificación se entendió efectuada una vez trascurridos diez días desde su puesta a disposición sin que se accediera a su contenido. La consecuencia sería que el plazo para la interposición del recurso habría concluido el nueve de abril. Por consiguiente, su presentación el día once fue extemporánea.
Por otro lado, el ayuntamiento señala que, a su juicio, la exposición de la demanda sería incoherente con las alegaciones del escrito por el que se interesó la adopción de medida cautelar. Explica que, en este, las recurrentes habrían negado que se hubiera efectuado la notificación a CAF. Sin embargo, ya en la demanda reconocerían que tuvo lugar esa puesta a disposición. Ahora bien, alegarían que no se habría hecho a favor de la mercantil a la que, hasta entonces, se habrían dirigido las notificaciones.
A este respecto, el ayuntamiento explica que la sede electrónica es un sitio web que está a disposición de la ciudadanía en internet y del que es titular la administración pública encargada de gestionarla y administrarla. A través de ella, se realizarían las comunicaciones a particulares y personas físicas. Estas, a su vez, podrían acceder a la información y trámites electrónicos y dejar constancia de las solicitudes y trámites realizados. Sin embargo, esa información no podría verse por la administración. Ello supondría que el ayuntamiento no tendría información sobre las consultas realizadas por CAF Turnkey, que, en cualquier caso, se habría limitado a presentar la plica.
De todos modos, la demandada señala que las actoras habrían concurrido a la licitación del contrato con el compromiso de constitución de una UTE, cuya regulación general se encuentra en los artículos 69 y 139LCSP y 24 y 52 RGLCAP. El primero de esos preceptos impone, a los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales, la obligación de nombrar un representante o apoderado único.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, el licitador 2 habría nombrado, como representante, a un apoderado de CAF. Además, se habría indicado la dirección de correo electrónico a la que se remitió el aviso de notificación. Esto, según el ayuntamiento, habría supuesto el otorgamiento, por todas las empresas que conformaban la unión, de la representación para que ese sujeto actuara en su nombre y las representara.
El ayuntamiento señala que los licitadores han de asumir la totalidad de las cláusulas o condiciones que rigen la licitación. Y, en el presente supuesto, la cláusula 9.ª de los pliegos impondría, a las licitadoras que pretenderían concurrir agrupadas como uniones temporales, la obligación de designar a un representante y de facilitar una dirección de correo electrónico donde dejar el aviso de que tenían notificaciones pendientes. La finalidad de la designación de un representante sería la de facilitar las relaciones entre la administración y la UTE. Reconoce que la LCSP no especifica cuándo puede hacerse. Ahora bien, la demandada niega que exista obstáculo alguno para que la designación del representante se haga en el momento de presentar la oferta.
A mayor abundamiento, la administración hace referencia a la posibilidad, contemplada en el artículo 5 de la Ley 39/2015, de que las personas físicas o jurídicas actúen ante la administración por medio de representante. Señala que, con carácter general, las personas jurídicas han de recibir los actos de notificación a través de las personas físicas que ostentan su representación. De ahí que considere razonable que las UTE, constituidas o con voluntad de constituirse para intervenir en un concreto expediente de contratación, reciban las notificaciones por medio del representante único que ellas mismas habrían designado para ejercer derechos y cumplir obligaciones ante la administración pública contratante.
En cuanto a la alegación de que no se recibió el correo de aviso de la notificación, el ayuntamiento señala que la fuente de información tomada como referencia por el informe pericial aportado por la actora sería una copia del disco duro del ordenador portátil propiedad de CAF y asignado a doña Montserrat para el desempeño de sus labores profesionales. Sin embargo, no se habría analizado el servidor de correo del destinatario. Este sería la puerta de entrada a la empresa de la práctica del aviso de notificación realizado por la administración. Tampoco se aportaría ninguna información sobre él.
Además, el informe omitiría indicar cuál sería el sistema de entrega de mensajes. Explica que, en una organización, podrían ser varios los ordenadores destino de una misma cuenta de correo. También existiría software para la recuperación de la información borrada, así como para eliminar información de manera permanente.
Por otro lado, el escrito de contestación a la demanda señala que, en los servidores del ayuntamiento, constaría que se hizo llegar el mensaje al servidor de destino. La notificación realizada a CAF habría quedado registrada con el número de salida NUM000, a las 9.44 horas del ocho de marzo. Esto podría verse en la pantalla detalle del asiento de registro de salida para la notificación del acuerdo de adjudicación en el expediente NUM001. Además, la demandada manifiesta su indignación por el hecho de que los recurrentes indicaran la posibilidad de que se hubiera manipulado manualmente el log aportado por ella. En cualquier caso, indica que el mensaje «status=sent 250 OK», generado por el servidor del destino de CAF, significaría la aceptación de la entrega realizada. A tal efecto, se aporta un extracto del fichero de log, generado el ocho de marzo en el servidor de correo remitente, en texto plano, es decir, en su formato original.
A partir de ahí, la administración explica que, una vez que el servidor de correo de CAF aceptó el mensaje entrante, era responsabilidad de ese servidor el entregarlo al destinatario. No obstante, el camino desde el servidor de correo del destinatario hasta el dispositivo podría adolecer de diversos problemas técnicos sobre los que la contraparte no habría investigado. De tal modo que, según su criterio, la administración habría acreditado que se envió el aviso de notificación conforme a lo dispuesto en la disposición adicional 16.ª LCSP. Ello supondría que la notificación habría de considerase debidamente realizada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 39/2015.
Por otro lado, el escrito de contestación a la demanda rechaza que lo que el informe pericial de las actoras denomina «justificante de rechazo» pueda ser considerado como tal. Señala que se trataría de la unión de dos capturas de pantalla: una procedente de la agenda de tramitación; y otra con información del servidor de correo. De hecho, explica que la administración no emitiría ningún justificante de rechazo por incomparecencia en la sede electrónica una vez trascurrido el plazo de diez días del que disponen los interesados para acceder a la notificación.
Para concluir, el ayuntamiento considera que el artículo 24.2 del Reglamento de los Procedimientos Especiales de Revisión de Decisiones en Materia Contractual no sería aplicable al caso que nos ocupa, dado que las recurrentes no habrían sido las adjudicatarias del contrato.
UTE BEI, que fue la adjudicataria del contrato, también se opone al recurso planteado por CAF, CAF Turnkey, Solaris y Moyúa. Para ello, señala que las actoras partirían de un error a la hora de aplicar el precepto correcto para la determinación del plazo para la presentación del recurso especial en materia de contratación. Señala que el precepto aplicable no sería el artículo 50.1.c) LCSP, dado que no nos encontraríamos ante un acto de trámite. De tal modo que habría que acudir a la letra d) de ese precepto. Ello supondría que el plazo empieza a computarse al día siguiente al de la notificación.
A partir de ahí, la demandada afirma que la notificación se hizo a la sede electrónica designada por la demandante. La falta de acceso a la notificación durante diez días naturales supuso su rechazo. La publicación del acuerdo de adjudicación en el perfil del contratante se hizo quince días después del envío de la notificación. Dado que esta publicación fue posterior a la notificación, el plazo había de computarse desde la recepción de la notificación por el interesado. Y, como en el caso que nos ocupa este no accedió a la notificación en el plazo de diez días, se habría considerado que esta fue rechazada. La conclusión de todo ello sería la de que el recurso especial se habría presentado fuera de plazo.
Por otro lado, el escrito de contestación a la demanda destaca que las demandantes concurrieron a la licitación con el compromiso de constituirse en UTE en el caso de que fueran adjudicatarias del contrato. De hecho, habrían designado un representante para actuar ante la administración. Reconoce que la constitución formal se produciría en el caso de resultar adjudicatarias. No obstante, entiende que las obligaciones propias de ese compromiso nacerían desde la presentación de la oferta.
En primer lugar, procede examinar si la notificación realizada a CAF fue o no correcta, dado que, de no serlo, habría que estimar directamente el recurso, sin necesidad de analizar el resto de motivos planteados.
Para sostener que la notificación no se realizó correctamente, las recurrentes argumentan que CAF nunca recibió, en su correo electrónico, el aviso que el ayuntamiento sostiene haber remitido.
Para intentar acreditar que CAF no recibió el correo electrónico que, según la administración, se le habría enviado para advertirle de la notificación, las recurrentes han aportado un informe pericial (folios 274 y siguientes de las actuaciones). Este consta elaborado por Forest Digital Evidence, S.L. (Duff & Phelps) y, en concreto, los autores son dos titulados superiores en Ingeniería Informática, con conocimientos y experiencia suficientes para pronunciarse sobre la cuestión que ahora nos ocupa.
En el informe se explica que la actuación realizada por sus autores consistió en el análisis de una copia del disco duro del ordenador portátil, propiedad de CAF, asignado a doña Montserrat para el desempeño de sus actividades profesionales. Sin embargo, no se habría hallado rastro del mensaje de aviso de la notificación.
Por su parte, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz ha aportado a los autos (folios 656 y siguientes) un informe elaborado por la jefa de desarrollo para la tramitación electrónica de su departamento municipal de trasformación digital. La autora es también licenciada en Ingeniería Informática y, por tanto, posee los conocimientos y experiencia necesarios para pronunciarse sobre la cuestión que ahora nos ocupa.
En este informe, se indica que en los servidores del ayuntamiento consta que se envió el mensaje de aviso al servidor de correo de destino (
El informe aportado por las recurrentes reconoce que ese documento no muestra ninguna incoherencia. Ahora bien, señala que no se puede cotejar su veracidad con los logs del servidor de CAF ni descartar que hubiera sido manipulado. Pero, aun cuando admitiéramos esa afirmación, lo cierto es que no se ha practicado ninguna prueba de la que se desprenda que el documento en cuestión ha sido objeto de una manipulación. De hecho, el propio informe aportado por las recurrentes reconoce que, una vez aceptado un mensaje entrante por el servidor de correo, es responsabilidad de este entregarlo al destinatario y pueden existir problemas técnicos que impidan que la operación se complete y se entregue el correo al usuario.
En conclusión, acreditado el envío por parte del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, hemos de entender que el mensaje se mandó correctamente y que, por tanto, la administración avisó de la notificación a CAF.
De tal modo que, demostrado que el ayuntamiento puso a disposición de CAF la notificación el ocho de marzo de 2019, entra en juego el artículo 43 de la Ley 39/2015. Conforme a este, una vez trascurridos diez días naturales sin que el destinatario acceda al contenido de la notificación efectuada por medios electrónicos, esta se tendrá por rechazada.
Por otro lado, las recurrentes cuestionan el hecho de que la publicación del acuerdo de adjudicación en el perfil del contratante fuera posterior a la notificación. Y es que, según su interpretación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, la notificación y la publicación deberían haberse producido a la vez. Pese a esa previsión, el ayuntamiento habría insertado el acuerdo en el perfil del contratante días después de haberse efectuado la notificación. De tal modo que, según su criterio, el plazo para la interposición del recurso especial debería empezar a computarse desde que tuvo lugar la publicación, y no desde la notificación.
En apoyo de su argumento, la demanda se remite a la condición 10.7, párrafo 4º, del pliego de cláusulas administrativas particulares para defender que el plazo de interposición del recurso debía computarse desde la publicación en el perfil del órgano de contratación del acuerdo de adjudicación, y no desde su notificación. Señala que, en la medida en que esa condición establecería que la publicación y la notificación debían hacerse a la vez, las recurrentes tenían la confianza de que esta no estaría lista hasta que se produjera aquella. De tal modo que la administración, al anticiparse en la notificación, habría quebrado la confianza de las demandantes en que ambos actos se producirían al mismo tiempo.
La condición en cuestión dice lo siguiente (folio 474 de las actuaciones): «La adjudicación, en la forma y con el contenido del artículo 151.2 de la LCSP 2017 se notificará a todos los licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil del órgano de contratación en el plazo de 15 días».
Tal como señala la demanda, si nos remitimos al diccionario de la RAE, simultánea es aquella cosa «que se hace u ocurre al mismo tiempo que otra». De tal manera que, en principio y si la condición se limitara a señalar que la notificación y la publicación debían ser simultáneas, habría que dar la razón a las recurrentes en cuanto a que la administración habría actuado en contra de lo establecido en el pliego de condiciones administrativas particulares.
Ahora bien, no podemos pasar por alto el hecho de que la condición en cuestión no se limita a hacer esa indicación. Y es que añade el plazo dentro del cual ha de efectuarse la publicación, que es el de 15 días. Es cierto que la utilización del término «simultáneamente» es inadecuada en ese contexto y que no se corresponde con lo que quería trasmitirse a través de la condición en cuestión. No obstante, no podemos obviar que se incorpora una mención al plazo dentro del cual ha de producirse la publicación. Plazo que no puede saltarse por alto. Y la utilización de una palabra de forma inadecuada no puede producir los efectos pretendidos por las mercantiles actoras. Y es que estas decidieron obviar la mención expresa al plazo dentro del cual debía efectuarse la publicación para acogerse a una interpretación favorable a sus intereses. Sin embargo, lo cierto es que la lectura de la condición no lleva a la conclusión indubitada de que la publicación y la notificación deban hacerse al mismo tiempo y, por ello, no puede asumirse este motivo del recurso contencioso-administrativo.
A partir de ahí, entra en juego la disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, de ocho de noviembre, de Contratos del Sector Público. Conforme a ella, «[l]os plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado».
En la medida en que, en el caso que nos ocupa, la notificación fue previa a la publicación del acuerdo de adjudicación, ha de estarse a la fecha de aquella para empezar a computar el plazo para la interposición del recurso especial. De tal modo que el recurso presentado por CAF fue extemporáneo.
La demanda también trata de cuestionar la validez de la notificación efectuada a CAF argumentando que, hasta ese momento, todas las notificaciones relacionadas con el procedimiento de licitación se habían dirigido a CAF Turnkey. Sin embargo, al notificar el acuerdo de adjudicación, se habría cambiado el destinatario habitual. De tal modo que, con esta forma de actuar, se habría quebrado la confianza de las recurrentes en que la notificación del acuerdo de adjudicación se dirigiera a la misma sociedad con quien se habían mantenido las comunicaciones hasta ese momento.
No obstante, este argumento entra en colisión con otro utilizado por las propias mercantiles actoras. Y es que, al mismo tiempo, sostienen que el ayuntamiento debió notificarles el acuerdo de adjudicación a todas ellas. Pues bien, de asumirse este segundo motivo, habría que llegar a la conclusión de que la notificación efectuada a CAF fue correcta y, por tanto, debió producir todos sus efectos.
La administración rechaza la idea de que la notificación de la adjudicación debiera haberse dirigido a todas las recurrentes. Para llegar a esa conclusión, explica que CAF, CAF Turnkey, Solaris y Moyúa concurrieron a la licitación con el compromiso de, en caso de resultar adjudicatarias, constituir una UTE. A partir de ahí, las actoras habrían designado a un representante, que era un apoderado de CAF. De ahí que, según su criterio, fuera correcta la notificación efectuada a esta mercantil.
El artículo 69.1LCSP permite «contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor». Por su parte, el apartado tercero de este mismo precepto dispone que «[l]os empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción [...]
A efectos de la licitación, los empresarios que deseen concurrir integrados en una unión temporal deberán indicar los nombres y circunstancias de los que la constituyan y la participación de cada uno, así como que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato».
En este mismo sentido, el artículo 24 del Real Decreto 1.098/2001, de doce de octubre, por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone, en su apartado segundo, que «[p]ara que en la fase previa a la adjudicación sea eficaz la unión temporal frente a la administración será necesario que los empresarios que deseen concurrir integrados en ella indiquen los nombres y circunstancias de los que la constituyan, la participación de cada uno de ellos y que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal, caso de resultar adjudicatarios».
A partir de ahí, consta en el folio 646 de las actuaciones la declaración de compromiso de constitución en unión temporal suscrita por los representantes de CAF, CAF Turnkey, Solaris y Moyúa. En esa declaración, las mercantiles mencionadas se comprometen, en el caso de resultar adjudicatarias, a constituir una unión temporal de empresas y formalizar esa unión en escritura pública. Además, se nombra, como representante de la unión, a don Javier, apoderado de CAF.
Hemos de tener en cuenta que, cuando se notificó el acuerdo de adjudicación, todavía no se había constituido la UTE. Únicamente, las mercantiles habían asumido el compromiso de constituirse como tal en el caso de que resultaran adjudicatarias del contrato.
Es cierto que, en la declaración por la que aceptaron el compromiso de constituirse en UTE, las ahora recurrentes designaron un representante de la unión que resultó ser un apoderado de CAF. Ahora bien, ni en ese documento ni en ningún otro se interesaba la designación de una dirección a la que remitir las notificaciones relacionadas con el procedimiento de licitación.
De hecho, el aviso de notificación del acuerdo de adjudicación se remitió, no a la dirección del representante (que no había proporcionado ninguna porque no se le había solicitado), sino a la dirección de correo electrónico facilitada por CAF. Ello supone que la notificación no se realizó al sujeto designado como representante por la UTE, sino a una de sus integrantes que, en este caso, fue CAF. El hecho de que el representante sea apoderado de CAF no puede llevar a confundir al representante con una de las integrantes de la unión representada. Y no podemos pasar por alto que en ningún momento se advirtió a las recurrentes de que las notificaciones relacionadas con el procedimiento de licitación se remitirían exclusivamente a una de las integrantes de la UTE (y mucho menos se indicó, en su caso, a cuál de ellas).
Para concluir, no podemos pasar por alto el contenido del artículo 24.2 del Real Decreto 814/2015, de once de septiembre, por el que se aprobó el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Dispone este precepto que «[e]n el caso de que varias empresas concurran a una licitación bajo el compromiso de constituir unión temporal de empresas para el caso de que resulten adjudicatarias del contrato, cualquiera de ellas podrá interponer el recurso, siempre que sus derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso».
El ayuntamiento rechaza que esta previsión sea aplicable a las recurrentes, habida cuenta de que, según su interpretación de este precepto, la norma de legitimación solo sería aplicable para el caso de que las empresas en cuestión resulten adjudicatarias del contrato. Ahora bien, lo cierto es que el precepto no dice eso. Únicamente habla de empresas que hayan concurrido a la licitación bajo el compromiso de, en caso de ser adjudicatarias, constituir una unión temporal. Ahora bien, no excluye de la posibilidad de interponer el recurso especial a aquellas que no obtuvieran la adjudicación.
Es cierto que esta previsión únicamente es aplicable a los recursos de cuyo conocimiento sea competente el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Ahora bien, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 216/2020, de diecisiete de febrero (rec. 36/2018) reconoció legitimación activa a una de las integrantes de una UTE para impugnar el acuerdo de adjudicación de un contrato a una UTE distinta de aquella en la que la recurrente estaba integrada. Nos encontraríamos, pues, ante el mismo supuesto que ahora nos ocupa. Por consiguiente, hemos de entender que cualquiera de las recurrentes podía, por sí misma, haber planteado el recurso especial.
Pues bien, en la medida en que en ningún momento del procedimiento de licitación se indicó a las recurrentes que se practicarían las notificaciones a una sola de ellas, lo correcto, a fin de garantizar el derecho de las ahora demandantes a acceder al recurso, es que el acuerdo de adjudicación se notificara a todas ellas. Y es que, en realidad, no hay ningún motivo por el que la administración dirigiera la notificación a solo una de las actoras, y no a todas.
Dado que únicamente se dirigió la notificación a una de las integrantes de la futurible UTE, sin que se justificara el porqué, ha de estimarse el recurso respecto de CAF Turnkey, Solaris y Moyúa y entenderse que el recurso especial por ellas presentado no fue extemporáneo. Por consiguiente, ha de procederse a su admisión para su resolución sobre el fondo del asunto.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 y dado que se está estimando parcialmente el recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.
Fallo
Estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo 427/2019, planteado por el procurador de los tribunales don Guillermo Smith Apalategui, en nombre y representación de CAF Turnkey Engineering, S.L., Construcciones Auxiliar de Ferrocarriles, S.A., Solaris Bus Coach, S.A. y Construcciones Moyúa, S.L., frente a la resolución 096/2019, de veintitrés de mayo, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales:
1º.- Declaramos contrario al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, anulamos la resolución impugnada respecto a CAF Turnkey Engineering, S.L., Solaris Bus Coach, S.A. y Construcciones Moyúa, S.L., manteniéndola respecto a Construcciones Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. En consecuencia, ordenamos la admisión a trámite del recurso especial planteado por esas tres mercantiles, para que se resuelva sobre el fondo del asunto.
2º.- No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0427 19, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.